作者：顾顺生（江苏省扬州市邗江区人民检察院）
一、案情
2016年4月的一天，殷某至李某经营的商店，假冒附近某工地的员工，谎称采购烟酒等物品，由此骗得李某信任。后李某应殷某要求借给其电动自行车1辆，并跟随其将烟酒等物送至附近某工地，殷某见李某将货物卸下车后，又谎称还需购买拖把，李某便离开工地回商店取拖把。殷某在李某走后，迅速从货物中拿走8条香烟，骑上李某借给其使用的电动自行车离开现场。李某拿着拖把返回工地后未见到殷某，便向工地的工人了解殷某的情况，工地上的工人均称不认识殷某。李某随即报警。经鉴定，上述8条香烟和1辆电动自行车合计价值人民币6746元。
二、分歧意见
本案中殷某主观上具有非法占有涉案财物的故意，客观上实施了通过欺骗李某的方式，获得数额较大财物的行为，殷某的行为构成刑法第五章侵犯财产罪毋庸置疑，但就其行为构成诈骗罪还是盗窃罪存在不同意见：
第一种意见认为：殷某的行为构成诈骗罪。主要理由是：根据刑法第五章侵犯财产罪中第266条规定，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。该条规定的诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中，殷某隐瞒真实身份，虚构采购烟酒等欺骗方法，使李某陷入错误认识后“自愿”交出自己的财物，殷某将其中部分财物占为己有，数额较大，符合诈骗罪的特征。
第二种意见认为，殷某的行为构成盗窃罪。盗窃罪是指以非法占有为目的，盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。本罪侵犯的客体是公私财物的所有权。根据刑法第264条规定，盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本案中，殷某主观上具有非法占有的故意，客观上实施了秘密窃取的行为，符合盗窃罪的犯罪构成要件。
三、评析
笔者同意第二种意见。理由如下：
第一，李某送货至指定地点不应视为转移占有。李某将货物送至工地后，殷某从中拿走8条香烟，是否属诈骗行为，关键在于李某有无将货物转移给殷某占有。首先，李某与殷某素不相识，之前也无经济往来，李某离开工地回去取拖把时殷某尚未支付货物价款，只要李某具备一般的认知能力和社会常识，就会意识到此时将货物交由殷某支配或者控制所存在的风险，殷某也应当知道李某并不愿意将货物交付其占有，否则无须使用欺骗方法使李某离开后再实施转移货物的行为。其次，李某将货物卸下后返回附近的商店取拖把，前后时间间隔较短，具有关联性和连续性，同属整个货物交付前的准备阶段，可见，李某虽然离开工地，但放置在工地上的货物并未脱离其支配力所能涉及的范围。故李某将货物送至工地的行为不应视为向殷某转移占有。
第二，李某对其电动自行车并未实施处分行为。表面上，李某陷入错误认识后将电动自行车交付给殷某使用，但此交付行为不能认定为诈骗罪构成要件中的财产处分行为。本案中，李某将电动自行车借给殷某使用，是基于对涉及烟酒等物品买卖行为的信赖，系货物运输过程中的临时附随行为，在买卖能否成功尚存变数的情况下，李某并无将电动自行车转移给殷某支配或者控制的处分意思，事实上李某将其电动自行车交付殷某使用后一直跟随其来到附近工地，此时尽管该车由殷某使用，但实质上仍由李某占有。后来殷某之所以能够占有该车，是由于其使用欺骗方法使李某离开后私自“转移”财物的行为所致。
第三，殷某在主观方面具有非法占有他人财物的故意。一方面，殷某来到李某经营的商店，使用欺骗方法，诱骗李某发货和借出电动自行车，很显然，殷某没有付款和归还的准备，具有不法占有的意图；另一方面，殷某在某工地，以购买拖把为由欺骗李某使其离开后，明知李某很快会返回，在此情形下，殷某仍然转移李某的财物，并迅速逃离现场，可见，殷某具有不想让李某在场阻碍其转移财物的意思。这充分表明殷某具有非法占有他人财物的主观故意。
第四，殷某非法占有目的得逞的原因是其实施了秘密窃取的行为。本案中，殷某虽然使用了虚构事实、隐瞒真相的欺骗方法，但并未因此而达到对李某财物实际支配或者控制的地步，或者说未能使李某“自愿”实施转移占有的行为。殷某使用欺骗方法，只是为其下一步实施秘密窃取行为创造条件，而与非法占有李某财物并无必然的因果关系。使李某失去对其部分财物的控制，从根本上讲是由殷某通过秘密窃取行为实现的，即殷某利用李某离开工地，现场无人看管财物的机会，秘密将李某事实上占有下的财物转移到自己的控制之下，并迅速脱离李某控制范围。
综上所述，本案中，殷某以非法占有为目的，秘密窃取李某的财物，且数额较大，其行为应当构成盗窃罪。
首载于《检察日报》
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