最新司法解释全文链接：（7月25日施行）关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释
卖淫类案件实务解析
针对最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（7月25日起施行）（下称《新司法解释》）实务解析，由“刑事实务公众号”解析
一、“卖淫”的概念仍未明确
何为刑法上中的“卖淫”，这牵涉到实践中大量出现的“手淫”、“口交”、“肛交”等非常规意义上的性交行为面临着重大争议，自然也牵涉到同性之间能否认定为“卖淫”，因为同性之间只能以“手淫”、“口交”、“肛交”等形式存在，多年来实务中一直混乱不堪，此次《新司法解释》仍搁置争议，可见该问题仍无法统一，只能期待立法解释。当下，各地在处理此类问题时，可以在二审范围内公、检、法联席解决。详情查阅：卖淫类案件“雷区”、实务乱象及疑难解析
二、组织卖淫罪的修改
1、不要求对卖淫女进行控制
1992年最高人民法院、最高人民检察院关于执行《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》的若干问题的解答（已废止）：“组织他人卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为”。《新司法解释》终于修改了这个概念， 以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫......之前我们在出版的《刑事实务》书籍中也进行过阐述，现在的组织卖淫主要表现为对卖淫活动和卖淫女的安排管理，绝大部分卖淫女系自愿卖淫，主动寻找业务源，并来去自如于多个卖淫组织进行接单，并不像立法当初普遍的逼良为娼需要打手控制卖淫女，所以《新司法解释》这样修改是充分的考虑到了实践。
2、组织卖淫仍需要被组织者3人以上
1992年的《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》中定义组织卖淫是“控制多人”卖淫的行为，实践中也未有异议。但后来上述解释已废止，实践中是否仍要求组织3名卖淫女（卖淫男）以上的条件存在一定的争议，此次《新司法解释》直接明确了要求组织三人以上卖淫的条件，这一精神的延续主要考虑到了组织卖淫罪的起点刑较高，对组织人数的限制也是合理的，但刑法中其他罪名涉及到“组织”一词的是否同理要求三个对象以上，我们认为不能参照，有些罪名组织1名可以成立组织罪名。详情查阅：组织卖淫行为是否一定要求卖淫女三名以上
另外，如果组织者也是卖淫人员，其自己也参与卖淫的，这里在计算组织人数的时候不包括组织者本人，因为《新司法解释》的表述是“管理或者控制他人卖淫...”，这里的“他人”包含两层意思，一是包括了女性卖淫者也包括男性卖淫者，二是不包括本人，因此一个卖淫人员组织了其他2名卖淫人员一起卖淫，不能认定该卖淫人员组织者为组织卖淫罪，但可以视情况认定为介绍、容留卖淫等其他罪名。
3、组织卖淫罪“情节严重”的理解
（1）“卖淫人员累计达十人以上的”如何理解。所谓“累计”，显然可以指不同时间段的对象，但这里涉及到一个问题。比如某嫌疑人在不同的时间段分别管理控制1人，1人，1人，1人...（每次都是1人，总共10人），能否这样将不同时间段都累计起来？这里首先要明确组织卖淫的概念，概念中讲到“管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫””，这里是否要求在同一时间段内管理控制三人？如果在不同时间段分别管理控制1人、1人、1人，能否认定为组织卖淫罪？我们认为，虽然解释没有明确这么细，但还是应该理解成为同一时间段内管理控制3人以上卖淫，这样才能体现组织卖淫活动的一定规模化，其行为的危害性才能匹配这么高的量刑起点。也就是在累计成“情节严重10人以上”时，首先要满足符合组织卖淫罪的基本犯罪，至少要求同时组织过3人以上才可以累计认定“情节严重”。同理，“情节严重中”的“卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的”也应如此理解，并且“未成年人”、“孕妇”、“智障人员”、“患有严重性病的人”可以互相累计，比如同时组织1未成年人，3孕妇，1智障人员，就可以累计成5人达到情节严重。（注：此问题可能会有争议。）
（2）卖淫的次数未被量化作为情节规定。之前实践中对于卖淫次数毫无疑问是作为一个情节进行设置的，比如浙江省的标准里有规定“组织他人卖淫100次以上”为情节严重。而此次《新司法解释》将“卖淫次数”只作为量刑时酌定考虑的问题，让实务界有点措手不及。最高法相关部门解答中认为考虑到实践中对于组织、强迫卖淫的次数取证非常困难，还有就是“次数”与“人数”相比，显然人数的危害比次数大的多.....详情最高人民法院刑事审判第四庭负责人访谈。
我们并不认同官方负责人的访谈解读，取证困难是实践中的问题，每个罪名都存在，而组织卖淫罪的“次数”认定中，实践中也有很多诸如“账本”书证、大量证人证言、现金收入状况予以相互印证次数，对于次数认定达到证据确实充分的也不在于少数。另外，对于“次数”与“人数”的危害相比，更不能认同官方的解释，3个卖淫女卖淫300次和10个卖淫女1次，显然前者的危害更大，在未控制卖淫女人身自由的情况下，业务量显然跟危害程度成正比。我们期待，后续能够完善这个规定。
三、组织卖淫罪的从犯和协助组织卖淫罪的区别（相关参考文章最高法法官：组织卖淫罪从犯与协助组织卖淫罪什么关系？）
1、《新司法解释》规定：明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，依照刑法第三百五十八条第四款的规定，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫罪的从犯论处。同时，我们应当注意到前段时间刚公布的最高检、公安部关于追诉立案标准（一）的补充规定：“将协助组织卖淫案（刑法第358条第四款）修改为：在组织卖淫的犯罪活动中，帮助招募、运送、培训人员3人以上，或者充当保镖、打手、管账人等，起帮助作用的，应予以立案” 。需要注意的是，追诉立案标准（一）的补充规定将“帮忙培训的人员”也纳入了协助组织卖淫罪的认定范围，并且明确了要求帮助招募、运送、培训人员3人以上的人数要求，当然实践中不要机械的执行，需要分清“帮助招募、运送、培训的人员”实质上出于一个什么地位，是工作人员地位还是组织者合作伙伴、核心管理层的地位，因为不排除核心人物也参与一定的招募、运送、培训工作。上述的规定显然是从一个普通工作人员的角度设定的。详情最新补充立案标准（一）：“帮助招募、运送、培训”列入协助组织卖淫罪。
2、宽严相济。《新司法解释》规定：在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员、保安员等，从事一般服务性、劳务性工作，仅领取正常薪酬，且无前款所列协助组织卖淫行为的，不认定为协助组织卖淫罪。这主要是考虑到此类人群对组织卖淫犯罪的帮助、协助并非起到关键和直接的作用，为避免打击过大过重，出现了类似于赌博机开设赌场犯罪中工作人员出罪的情况。
四、强迫未满14周岁幼女卖淫不认定强奸罪
由于“嫖宿幼女罪”的取消，认为明知是幼女而嫖宿的以强奸罪认定，既而实践中认为强迫幼女卖淫者也应当认定为强奸罪，相关文章强迫幼女卖淫应跟嫖客一样也认定为强奸罪。但《新司法解释》把“强迫不满十四周岁的幼女卖淫的”明确在了强迫卖淫罪的“情节严重”中。对此，以后不能以强奸罪认定强迫幼女卖淫，只能以强迫卖淫罪认定。注意一下，这个跟最高法研究室、最高法刑法修改工作小组办公室编著、沈德咏主编的《刑法修正案（九）条文及配套司法解释理解与适用》相矛盾：“P372，需要注意的是，嫖宿幼女罪取消后，幼女不再成为组织卖淫罪、强迫卖淫罪的对象，对于组织、强迫未满14周岁的幼女进行性交易的行为，通常应当以强奸罪的共犯论处，已满14周岁未满18周岁的未成年人仍然可以成为组织卖淫罪、强迫卖淫罪的对象。”
五、《新司法解释》可能导致“一楼一凤”现象大量出现
1、《新司法解释》跟最高检、公安部的追诉立案标准相冲突。
《新司法解释》第八条：引诱、容留、介绍他人卖淫，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百五十九条第一款的规定定罪处罚：（一）引诱他人卖淫的；（二）容留、介绍二人以上卖淫的.....
前段时间刚刚颁布的最新补充立案标准（一） 并未对“引诱、容留、介绍他人卖淫”部分进行补充修改，应当确认仍有效执行。而原标准第七十八条规定： [引诱、容留、介绍卖淫案（刑法第三百五十九条第一款）]引诱、容留、介绍他人卖淫，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉： （一）引诱、容留、介绍二人次以上卖淫的。
相比之下，有明显的差别，认为引诱卖淫的危害性大，将引诱1人入罪，而从原先的“二人次”改成了“二人”，适用方面肯定是以《新司法解释》为准了，但令人费解的是，《立案标准（一）补充规定》才刚刚颁布，为何在这个问题上不提前统一？
2、“一楼一凤”现象今后可能会大量出现
《新司法解释》将原先的“容留、介绍二人次”改成了“二人”，结合《新司法解释》“第十条 组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的次数，作为酌定情节在量刑时考虑。”，以及结合最高法相关部门负责人的解答，这里要求容留、介绍二个不同的卖淫人员（女或男）卖淫，不用管次数多少，注意这里的二人不要求在时间段内同时容留、介绍，可以先后分别容留、介绍1人也可以满足构罪要件，应当与组织卖淫罪相区别。不要求次数，一方面对查证不了嫖客或者确定不了次数的也可以入罪打击，但另外一方面会导致反复容留、介绍1名卖淫人员长期多次卖淫无法入罪的情况。相同情况，据香港法例第200章117条；任何处所由超过二人主要用以卖淫用途即可被视为卖淫场所，任何人管理、出租、或租赁卖淫场所都可被检控。为逃避法律责任，由此发展出了一楼一凤。“一楼一凤”是香港一种半公开的淫业，这一色情经营方式的存在与发展，是对香港实行多年的禁娼令的一种嘲弄。
六、关于“明知自己得艾滋病”仍与他人发生性关系的认定
《新司法解释》明确了，他人未得艾滋病的，仍以传播性病罪定罪，从重处罚。他人如果因此感染上艾滋病的，认定为刑法第九十五条第三项“其他对于人身健康有重大伤害”所指的“重伤”，依照刑法第二百三十四条第二款的规定，以故意伤害罪定罪处罚。
实际上比较有价值的是确定了故意让他人感染艾滋病系刑法第九十五条第三项“其他对于人身健康有重大伤害”所指的“重伤”。那么可以延伸一下，非卖淫嫖娼过程中，明知自己得艾滋病仍与他人发生性关系的情况，故意伤害罪、故意伤害罪（致死）、以危险方法危害公共安全罪都有可能构成。详情查阅 ：明知自己患艾滋病而卖淫嫖娼，故意伤害（致死）罪、以危险方法危害公共安全罪、传播性病罪都可能构成
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