十问审查逮捕诉讼化
——以刑事实体法的视角
作者：李 翔（华东政法大学教授）
引子：按照 “允许改革有失误，但不允许不改革”的口号，从2012年起，在最高人民检察院侦查监督厅指导下，全国部分省（直辖市）进行“审查逮捕诉讼化”的理论研究和实践探索。五年多来或许可能都还存在诸多的疑问，笔者拟从刑事实体法的角度（因为这个主要是刑事诉讼法的问题，所以也不完全绕开程序法）提出如下问题，供进一步深入探索提供参考。
一问：如何实现“诉讼化”中的对等原则？根据现在试点的模式，检察官居中，侦查人员和辩护律师“当面锣对面鼓”，侦查人员提出应当逮捕的意见和根据，辩护律师提出不需要羁押的理由。可是，因为尚在侦查阶段，律师根本不允许阅卷，所以难以实现真正有效的法律适用或针对性的事实对抗，于是乎就只能从嫌疑人人是初犯、偶犯、有固定住处，固定工作，固定收入，认罪态度诚恳，上又80岁老母等待尽孝，下有妻儿嗷嗷待哺，又怎么怎么不容易，所以，不要羁押。
二问：如何通过“诉讼化”实现逮捕或不逮捕的说理性？2017年4月最高人民检察院制定了《关于加强检察法律文书说理工作的意见》中要求作出不逮捕决定或者作出逮捕决定都“着重说理”，逮捕的，让嫌疑人被捕得“心服口服”，不逮捕的，让侦查人员“无话可说”。
三问：如何实现“诉讼化”过程中的实质化？从已有的做法上看，一个案件的整个“诉讼化”过程大约10分钟，这10分钟的时间里，还有告知等等要占去一些时间，真正的过程只有几分钟时间，这短短的几分钟时间里，就完成了对犯罪嫌疑人“社会危险性”的实质性判断？这样流于形式的所谓“诉讼化”的实质意义和真正价值如何体现？
四问：被害人能否参与或者被害人能否请代理人参与？既然是“诉讼化”了，那么被害人作为刑事法律关系的一方，能否参与其中，或者其能否请代理人参与？因为在真正的庭审诉讼中，是被害人是可以请代理人参与的，但是从目前试点的检察院做法上看，都没有上述的做法，这是不能还是没有？
五问：“诉讼化”公开的范围应该有多大？庭审诉讼除了涉及国家秘密或者当事人隐私以外的都是完全公开审理。而审查逮捕仍处在侦查阶段，这时候的“诉讼化”如何体现公开？以往侦查机关认为需要提请逮捕的案件，直接报检察院逮捕，现在既然“诉讼化”了，是否应该增设侦查机关的告知义务？即对于决定呈报检察院逮捕的案件，在将案件移送检察院审查逮捕之前告知犯罪嫌疑人或者其家属或者其代理律师，有申请“诉讼化”的权利，此外，在实行“诉讼化”的过程中是否允许社会人员旁听？
六问：对于通过“诉讼化”做出逮捕决定的案件，嫌疑人是否有救济路径？如果做出不逮捕决定的，侦查机关可以向检察院申请复议复核，但是作为犯罪嫌疑人的一方，既然“诉讼化”了，是否也应该给予他（她）申请救济的路径，否则，这种所谓的“诉讼化”就是单向的。
七问：如何协调“诉讼化”过程中对犯罪嫌疑人 “社会危险性”和“社会危害性”判断的关系？根据刑事诉讼法79条的规定，逮捕应该有“犯罪事实”、“可能判处徒刑以上刑罚”以及“社会危险性”，其中，“可能判处十年以上有期徒刑的案件”，径行逮捕。那就意味着可能判处十年以下有期徒刑的案件都有实行“诉讼化”的空间，而这里刑期的判断，是“社会危害性”的判断，是刑事实体法上的判断，而“社会危险性”则是诉讼上的预防性的判断。社会危害性大的案件中的嫌疑人不等于“社会危险性”大，不能混淆这两者之间的关系。
八问：如何保证“诉讼化”过程中的效率？审查逮捕的时间只有7天，在原有的工作中增加“诉讼化”的内容，客观上肯定也增加了工作量，但是如果像有的试点单位这样几分钟一个案件，这种形式大于内容的做法，我观点鲜明的反对。这种“为改革而改革”的做法，是为赋新词强说愁。但是，如果进入实质性审查，则可能在效率难以实现或者保证。
九问：共同犯罪案件中如何实施“诉讼化”？在共同犯罪案件中，有的犯罪嫌疑人提出申请“诉讼化”，有的则不提出该项要求，特别是对于参与人数众多或者是相对复杂的案件，只有部分犯罪嫌疑人提出，是只针对提出“诉讼化”要求的嫌疑人进行，还是全案进行？如果全案进行，因为其他没有提出诉讼化要求的犯罪嫌疑人的辩护人当然就不会参与，那么，势必造成“三缺一”的局面，无法真正实现当面对抗。
十问：如何实现“诉讼化”过程中犯罪嫌疑人到场？毫无疑问，诉讼化的实质性要求，犯罪嫌疑人必须到场，而目前看守所不可能在对犯罪嫌疑人羁押的过程中允许检察院的承办人在审查逮捕的时候将其带出羁押场所，这就是势必造成只能通过远程视频来实现其“到场”要求。这是否符合“诉讼化”本身就存在疑问。
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