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经侦类案件常见问题及办理要诀（节选部分）
如果让公诉人投票表决哪类案件是大家最怕办、最难办、最棘手、最费时、最费事的案子，一定非经侦类案件莫属。俗称经侦类的案件，指的是刑法分则第三章的破坏社会主义市场经济秩序类犯罪案件，由于此类案件由公安机关经济犯罪侦查部门立案侦查，所以大家称之为“经侦类”案件。今天，科长给大家讲解经侦类案件办理中的常见问题。
由于经侦案件罪名多、情节复杂、涉及法律法规多、罪与非罪及此罪与彼罪辨识难度大，因此在办理过程中，经常会遇到一些疑难问题。有些疑难问题，甚至争议很大或者没有定论。作为公诉新人入门办案所要掌握的内容，倒不需要面面俱到，也不可能没有侧重。所以我们仅就这类案件办理当中最常见的问题作个问答，点拨一下办案窍门。生产、销售伪劣商品类案件有哪些常见问题？
１、 伪劣产品中“掺杂、掺假、以假充真” 行为怎么认定？
生产、销售伪劣产品案件最常见的问题就是，什么是伪劣产品？法条规定：掺杂、掺假、以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品的，是伪劣产品。在这里，以次充好、以不合格产品冒充合格产品的情况比较好理解，大不了去鉴定下是不是残次品。那么， “掺杂、掺假、以假充真”如何理解呢？ “掺杂”一般是指在某种产品中部分地掺入同种的次品或者不合格产品，也就是产品性质相同，但等级不行。“掺假”是指在某种产品中部分地掺入非同种产品或者质地不同的产品，如把煤矸石掺进煤里，样子都很像煤炭，但热值完全不同。认定时应把握“掺杂、掺假”的实质即是“致使产品不符合质量要求，降低或者失去应有的使用性能”。“以假充真”是指以不具有某种使用性能的产品冒充该种使用性能的产品的行为。比如，拿萝卜当人参卖，虽然中医说萝卜也能补气，但跟人参完全是两码事。这种情况与“掺假”的区别在于：前者全部是假的，而后者仅部分是假的，有真东西在里面。
２、 销售“伪而不劣”的商品怎么认定？
在对“以假充真”行为的认定中，应当注意与假冒他人注册商标行为区别开来。以假充真的伪劣产品不包括仅是“假冒”但不“伪劣”的产品，而假冒他人注册商标的产品并不一定就是伪劣的，因此该产品本身的质量成为区分此罪与彼罪的关键。如果产品本身的质量达到了同类产品最低质量标准，具有此类产品的使用性能，则可能构成假冒注册商标罪或销售假冒注册商标的商品罪；反之，如果产品质量不合格，不具有此类产品使用性能的，则应当按照法条竞合原则选择定生产、销售伪劣产品罪。比如，这个人销售一款假“ＬＶ”皮包，样式跟真的一模一样，皮包也是真皮的，就是质量比真“ＬＶ”皮包差太多，但这个包是伪劣产品吗？不是。因为它的质量还是可以的，也不影响使用性能。所以他的这个包就属于“伪而不劣”的，不构成生产、销售伪劣产品罪，而只能构成销售假冒注册商标的商品罪。反过来说，对于销售假冒注册商标的产品的，我们在审查的时候也不能一概而论，要按该产品质量是否合格定性。因为生产、销售伪劣产品
的违法犯罪行为往往与假冒注册商标、销售假冒注册商标的商品违法犯罪行为交织在一起，犯罪分子为了能够顺利地销售伪劣产品，往往冒用名牌产品的注册商标；而假冒商标，或者销售假冒注册商标的商品，往往也是将自己生产的低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，其实质为“以次充好”的行为。因此，销售假冒注册商标的产品的行为，既可能构成销售伪劣产品罪，也可能构成销售假冒注册商标的商品罪，还可能同时构成销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪。但是，销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪的犯罪
构成是有区别的，销售伪劣产品罪的犯罪对象只能是伪劣产品。伪劣产品有广义和狭义之分。广义的伪劣产品包括假冒他人品牌但本身质量合格的产品，即所谓“假冒不伪劣”的产品。狭义的伪劣产品仅指《刑法》第１４０ 条规定的“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格冒充合格的产品”。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第１ 条规定，生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象不包括只是“假”但不“劣”的产品，其中判断产品质量是否“劣”的具体标准，应当按照《中华人民共和国标准化法》的规定，包括确定产品质量的国际标准、国家标准、行业标准、地方标准和企业标准。就假冒注册商标的商品而言，存在两种情况：其一，假冒商标，同时，商品本身质量未达到同类产品最低质量标准，属于不合格的产品；其二，假冒商标，但商品本身质量达到同类合格产品的最低质量标准，属于合格的产品。销售假冒注册商标的产品的行为具体构成何罪，关键在于所销售商品的质量是否合格：销售质量合格的假冒注册商标的商品，也就是“伪而不劣”的商品，应当以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚；销售质量不合格的假冒注册商标的商品，则应按法条竞合情况下“择一重处”的处罚原则选择销售假冒注册商标的商品罪或者销售伪劣产品罪定罪处罚。例如，行为人销售假冒注册商标的伪劣产品，销售金额在５０ 万元以上的，虽然同时构成了销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪，但依照《刑法》第２１４ 条的规定，销售假冒注册商标的商品罪法定最高刑为７ 年有期徒刑，而以销售伪劣产品罪定罪，根据其销售金额的具体情况，可判处７ 年以上有期徒刑或者无期徒刑；如果行为人销售假冒商标的伪劣产品，销售金额不满５ 万元，依法不构成销售伪劣产品罪，但其行为危害后果、情节均特别严重，就应当以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。因此，为准确适用刑法和《解释》，严惩假冒伪劣商品犯罪，不放纵和轻纵犯罪分子，对于假冒伪劣犯罪案件中所涉产品是否属于伪劣产品，应当进行鉴定。对此，最高人民法院２００１ 年５ 月２１ 日下发的《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》明确规定：“一、对于提起公诉的生产、销售伪劣产品、假冒商标、非法经营等严重破坏社会主义市场经济秩序的犯罪案件，所涉生产、销售的产品是否属于‘以假充真’、‘以次充好’、‘以不合格产品冒充合格产品’难以确定的，应当根据《解释》第一条第五款的规定，由公诉机关委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。二、根据《解释》第三条和第四条的规定，人民法院受理的生产、销售假药犯罪案件和生产、销售不符合卫生标准的食品犯罪案件，均需有‘省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构’和‘省级以上卫生行政部门确定的机构’出具的鉴定结论。三、经鉴定确系伪劣商品，被告人的行为既构成生产、销售伪劣产品罪，又构成生产、销售假药罪或者生产、销售不符合卫生标准的食品罪，或者同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，根据刑法第一百四十九条第二款和《解释》第十条的规
定，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。”
３、 没有国际标准、国家标准、行业标准、地方标准可供执行的所谓“新产品”，如何认定伪劣产品？
有的案件中，犯罪嫌疑人称所生产、销售的产品属于“新产品”，它没有国际标准、国家标准、行业标准或者地方标准，如犯罪嫌疑人销售所谓的“节电器”，声称可以让用户节约用电多少百分比以上，而实际提供的产品并没有达到他所说的基本性能，那么该产品是否是伪劣产品呢？应当这么认识：所谓伪劣产品，是指产品质量没有达到国家产品质量标准的产品。１９８９ 年６ 月２７ 日，国务院办公厅转发国家技术监督局《关于严厉惩处经销伪劣商品责任者意见的通知》明确规定，下列产品为伪劣产品：失效、变质的；危及安全和人身健康的；所标明的指标与实际不符的；冒用优质或认证标志和伪造许可证标志的；掺杂使假、以假充真或以旧充新的；国家有关法律、法规明令禁止生产、销售的；无检验合格证或无有关单位允许销售证明的；未用中文标明商品名称的产地（重要工业品未标明厂址）的；限时使用而未标明失效时间的；实施生产（制造）许可证管理而未标明许可证编号和有效期的；按有关规定应用中文标明规格、等级、主要技术指标或成分、含量等而未标明的；高档耐用消费品无中文使用说明的；属处理品（含次品、等外品）而未在商品或者包装的显著部位标明“处理品”字样的；剧毒、易然、易爆等危险品而未标明有关标志和使用说明的。凡属上述情形之一的产品，都是伪劣产品。《中华人民共和国标准化法》规定了产品质量标准。该法将我国的产品质量标准分为国际标准、国家标
准、行业标准、地方标准和企业标准。其中，国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准，其他标准是推荐性标准。省、自治区、直辖市标准化行政主管部门制定的工业产品的安全、卫生要求的地方标准，在本行政区域内是强制性标准。强制性标准，必须执行。不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口。推荐性标准，国家鼓励企业自愿采用。国际标准，国家鼓励积极采用。如没有国际标准、国家标准、行业标准、地方标准的， “应当制定企业标准，作为组织生产的依据。”凡不符合上述质量标准要求
的产品就是不合格产品。对于企业自称所开发的“新产品”，没有国际标准、国家标准、行业标准、地方标准可供执行，当然应执行企业标准。根据企业标准生产、销售的产品，应当具备其许诺的使用性能，否则，就是不合格产品。
4、 为他人加工伪劣商品的行为怎么处理？
对于仅有伪劣商品的加工生产行为，没有销售行为的行为，是以生产伪劣产品罪，还是以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚呢？从《刑法》第１４０ 条的罪状表述来看，生产、销售伪劣产品罪属于选择性罪名，但是，根据本罪的立法规定，单纯的生产伪劣产品罪是无法成立的。因为如果生产者只是生产了伪劣产品，而并没有推向市场，就谈不上销售金额较大，不符合本罪的客观要件。只有当生产者生产了伪劣产品，同时又推向市场时，才可能销售金额较大。在此情况下，行为人已经不是单纯地生产伪劣产品，而是既生产又销售了伪劣产品。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》正是基于这一考虑，规定生产伪劣产品尚未销售的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
5、生产、销售伪劣产品罪中“销售金额”、“货值金额”如何计算？
根据《刑法》第１４０ 条的规定，对生产、销售伪劣产品的行为，必须达到一定的严重危害程度，即销售金额达到５ 万元以上的，才以犯罪论处，并根据销售金额的大小确定了生产者、销售者刑事责任的轻重，将量刑划分为四个档次。这种法定刑的设置，符合此种犯罪的贪利性质，也揭示了社会危害性的大小与刑罚轻重的关系。“销售金额”作为生产、销售伪劣产品罪定罪处刑的重要标准，根据《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第２条第１ 款的规定，是指“生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入”。这就不仅仅包括已经拿到手的那部分数额， “所得”的收入通常是指行为人在出售伪劣产品后，已经从买方实际得到的收入。而“应得”的收入是指行为人由于某种原因虽没有实际取得收入，但根据合同或事先的约定，买方应该支付给行为人的产品价款，属于可期待收益。比如，买方一时没有付款、或者付款过程中就被查获了，就算没拿到手，一样属于“销售金额”。但如果行为
人尚未实施销售行为，其“销售金额”怎么认定？《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》考虑到伪劣产品尚未销售，社会危害性小于已销售出去的实际情况，在第２ 条第２ 款规定： “伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”
对于伪劣产品的货值金额具体如何计算，司法实践中存在不同认识。为了依法正确、统一认定伪劣产品的销售金额，２０００ 年修订的《产品质量法》第７２ 条明确规定： “货值金额以违法生产、销售产品的标价计算；没有标价的，按照同类产品的市场价格计算”。据此，《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第２ 条第３ 款规定： “货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部１９９７ 年４ 月２２ 日联合发布的《扣押、追缴、没收物
品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定”，从而明确了确定伪劣产品价格认定的四种方法：一是只要能查明行为人出售伪劣产品的实际销售价格的，按实际销售价格计算；二是无法查明实际销售价格，但有标价的，按标价计算；三是既无法查明行为人的实际销售价格，也没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算；四是既无法查明行为人的实际销售价格，也没有标价和同类合格产品的市场价格的，由委托指定的估价机构确定。应当说明的是，上述四种方法不是任选性的，而应是递进性的，即只有在按照前种方法无法认定伪劣产品的价格时，才应适用相应的后种方法计算。
6、非法从事生猪屠宰、经营行为如何处理？
违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，依照《刑法》第２２５ 条的规定以非法经营罪定罪处罚；同时又构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
7、什么是“地沟油”犯罪？实践中应如何认定？
“地沟油”犯罪，是指用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，生产、加工“食用油”，以及明知是利用“地沟油”生产、加工的油脂而作为食用油销售的行为。对于“地沟油”犯罪的具体认定处理，根据《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》，要从以下几个方面去理解和把握： （１）对于利用“地沟油”生产“食用油”的，依照《刑法》第１４４ 条生产有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。（２）明知是利用“地沟油”生产的“食用油”而予以销售的，依照《刑法》第１４４ 条销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。认定是否“明知”，应当结合犯罪嫌疑人、被告人的认知能力，犯罪嫌疑人、被告人及其同案人的供述和辩解，证人证言，产品质量，进货渠道及进货价格、销售渠道及销售价格等主、客观因素予以综合判断。（３）对于利用“地沟油”生产的“食用油”，已经销售出去没有实物，但是有证据证明系已被查实生产、销售有毒、有害食品犯罪事实的上线提供的，依照《刑法》第１４４ 条销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。（４）虽无法查明“食用油”是否系利用“地沟油”生产、加工，但犯罪嫌疑人、被告人明知该“食用油”来源可疑而予以销售的，应分别情形处理：经鉴定，检出有毒、有害成分的，依照《刑法》第１４４ 条销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任；属于不符合安全标准的食品的，依照《刑法》第１４３ 条销售不符合安全标准的食品罪追究刑事责任；属于以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品或者假冒注册商标，构成犯罪的，依照《刑法》第１４０ 条销售伪劣产品罪或者第２１３条假冒注册商标罪、第２１４ 条销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任。（５）知道或应当知道他人实施以上第（１）、（２）、（３）种情形犯罪行为，而为其掏捞、加工、贩运“地沟油”，或者提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供技术、生产、经营场所、运输、仓储、保管等便利条件的，依照第（１）、（２）、（３）种情形犯罪的共犯论处。（６）对违反有关规定，掏捞、加工、贩运“地沟油”，没有证据证明其用于生产“食用油”的，交由行政部门处理。
8、 销售无检验检疫合格证明的肉类及其制品的，是否构成食品安全犯罪？
一种意见认为，对于销售无检验检疫合格证明的肉类及其制品的行为，应当适用《刑法》第１４０ 条按照生产、销售伪劣产品罪处理。理由是： 《食品安全法》第２８ 条明确列举的“禁止生产经营的食品”，包括“未经动物卫生监督机构检疫或者检疫不合格的肉类”、“未经检验或者检验不合格的肉类制品”；由于法律将未经检验检疫的制品和检验检疫不合格的制品并列规定，故只要未经检验检疫，不管其实际上是否合格，就应与检验检疫不合格的食品一样，禁止生产、销售。这一观点存在欠妥之处。“未经动物卫生监督机构检疫的肉类”虽然是食品卫生法明令禁止生产经营的食品，但不等于就是“不符合安全标准”的食品。“未经卫生检验检疫”违反了国家有关食品安全检验检疫的程序性要求，但是否符合食品安全标准是一种实体性的判断，即关于产品质量的判断，必须经过检验检疫或者鉴定才能得出结论。实际上，经检验检疫可能得出“符合安全标准”或者“不符合安全标准”两种结论。“禁止生产经营的食品”与“不符合安全标准”不能简单等同；食品安全法规定的“不符合安全标准”与“不符合安全要求”，也属于不同概念，在适用于刑事案件时均不能混淆。此类案件，往往没有证据证明行为人所销售的肉类属于不符合安全标准的食品。就刑事程序而言，如果某种肉产品被指控为不符合安全标准，则应当进行质量鉴定并固定证据。目前有的案件，涉案肉产品已经消费完毕，未发生任何针对产品质量的举报，司法机关却以该肉产品未经检验为由，事后推定其为不符合安全标准的食品，此种做法极其不妥。因此，销售未经卫生检验的肉类及其制品的行为，如果没有证据证明所销售的肉类存在质量问题，则该行为不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，也不构成生产、销售伪劣产品罪。实践中，私自屠宰生猪并销售未经卫生检验的猪肉的行为，通常按照非法经营罪处理。２００８ 年修订的《生猪屠宰管理条例》规定，未经定点从事生猪屠宰活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
9、 生产、销售假药的行为同时触犯了生产、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪及非法经营罪，应当如何具体适用罪名？
根据《刑法》第１４９ 条、第２１３ 条、第２２５ 条的规定，生产、销售假药的行为同时触犯了生产、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪及非法经营罪。其中，生产、销售伪劣产品罪与假冒注册商标罪属于牵连关系，生产、销售伪劣产品罪与非法经营罪属于法条竞合关系，应当如何具体适用罪名？对此， 《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第１０ 条作出了专门规定：实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。根据最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》的规定： “刑法第十二条规定的‘处刑较轻’，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。”“如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。”处罚轻重的比较，所比较的是适用于具体案情的法定刑幅度中的最高刑的比较，而非某一罪名的法定最高刑。需要掌握的还有相关的概念：
（１）假药包括哪些？
《药品管理法》第４８ 条禁止生产（包括配制，下同）、销售假药。有下列情形之一的，为假药：①药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符的；②以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品，按假药论处：①国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；②依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；③变质的；④被污染的；⑤使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；⑥所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。
（２）生产、销售劣药罪中的“劣药”包括哪些？
根据《药品管理法》第４９ 条的规定，药品成分的含量不符合国家药品标准的，为劣药。有下列情形之一的药品，按劣药论处：①未标明有效期或者更改有效期的；②不注明或者更改生产批号的；③超过有效期的；④直接接触药品的包装材料和容器未经批准的；⑤擅自添加着色剂、防腐剂、香料、矫味剂及辅料的；⑥其他不符合药品标准规定的。
（３）生产、销售假药、劣药罪“生产”的含义。
实践中查获的生产、销售假药、劣药案件情况显示，危害药品安全犯罪活动分工明确、链条化特征明显，生产过程隐蔽、分散，有的案件药品监督管理部门和公安机关仅能查获犯罪链条的某个环节，难以查清全部犯罪活动。有的行为人往往通过声称自己“不明知”来逃避打击，难以按照生产、销售假药、劣药的共同犯罪来追究刑事责任。因此，司法解释明确规定，以生产、销售假药、劣药为目的，实施下列行为之一的，应当认定为“生产”：①具有合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料的行为；②将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中，进行配料、混合、制剂、储存、包装的行为；③印制包装材料、标签、说明书的行为。
（４）非法经营药品行为的处罚。
违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，或者以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，依照《刑法》第２２５ 条的规定以非法经营罪定罪处罚。司法解释结合危害药品安全犯罪的情况，进一步明确了非法经营行为的定罪量刑标准，即非法经营数额在１０ 万元以上，或者违法所得数额在５ 万元以上的，应当认定为《刑法》第２２５ 条规定的“情节严重”；达到上述数额５ 倍以上的标准的，应当认定为
《刑法》第２２５ 条规定的“情节特别严重”。
（５） “生产、销售金额”的认定标准。
鉴于“生产、销售金额”直接影响生产、销售假药、劣药罪的定罪量刑，司法解释明确规定， “生产、销售金额”包括生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。因此“生产、销售金额”除包括生产假药、劣药的货值金额外，还包括已经全部销售、全部尚未销售以及部分销售部分未销售等所得和可得的全部违法收入，有利于加大打击力度。
（６）如何划分生产、销售假药罪与非罪的界限？
依规定，只有生产、销售了足以严重危害人体健康的假药，才能构成本罪。对于那些生产、销售了不足以严重危害人体健康的假药，而且销售金额不足５ 万元的，情节较轻，属于一般的违法行为，可由工商部门予以行政处罚。但是对于生产、销售假药不足以严重危害人体健康，但销售金额在５ 万元以上，应依《刑法》第１４０ 条之规定，按生产、销售伪劣产品罪予以处罚。实践中，有生产、销售民间土方、偏方的行为。通说认为，这些土方和偏方虽可能不符合法定标准，但在临床上对于防治某些疾病往往确有一定的效用，有的甚至能治好疑难杂症，对于生产、销售这类药品的，不能以生产、销售假药罪论处，有的即使疗效不大甚至没有疗效，只要没有副作用、不足以危害人体健康即不应以生产、销售假药罪论处（可依行政手段予以禁止）。但对于利用偏方、土方为幌子兜售假药，足以严重危害人体健康的则应以本罪论处。
10、用此种药冒充彼种药，生产销售的，是诈骗罪还是生产、销售假药罪？
以此种药冒充彼种药予以生产销售的，虽然这两种药形式上都是真的，但是根据药品管理法的规定，药品所含成分的名称与国家药品标准或者省、自治区、直辖市药品标准规定不符合的、以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的，都属于假药，因为即使销售的这个药确实也是药，但是不是治疗对应疾病的药，或者不能有效治疗对应疾病，反而会让人吃错药，尽管本身也属于诈骗财物的行为，但同时对人体健康也会造成损害，所以仅用诈骗罪无法实现对这一行为的全面评价，因此这种行为，应该定生产、销售假药罪，而不是诈
骗罪。
11、 如何把握非法集资案件罪与非罪的标准？
在司法实践中，大量非法集资案件刑民交叉、集资诈骗与非法吸收公众存款罪名交织，区分难，认定难，一些非法吸收公众存款案件往往也是法院在审查民事案件中发现并移送经侦部门处理的。根据司法解释的规定，成立非法集资需同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性等四个特征，所以遇到此类案件，首先就要拿着四个特征予以对照。
（１） “口口相传”是否属于“向社会公开宣传”？
最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第１ 条第１ 款第２ 项中的“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形，如媒体、推介会、传单、手机短信几种典型的公开宣传途径，但这是例示性的规定，宣传途径不应以此为限。实践中常见的还有互联网、标语、横幅、宣传册、宣传画、讲座、论坛、研讨会等宣传方式，只要行为人通过这些途径主动向社会公众传播吸收资金的信息，即属于“向社会公开宣传”。此外，对于实践中大量存在的口口相传、以人传人的宣传方式，是否属于公开宣传，能否将口口相传的效果归责于行为人，实践中有不同认识。基本看法是，口口相传、以人传人的宣传方式，因为承诺内容具体明确、信息来源熟悉可靠、传播方式比较隐蔽等，有时反而极易在社会公众中大范围地快速传播。如果行为人明知吸收资金的信息向社会公众扩散，未设法加以阻止，而是放任甚至积极推动信息传播，这在实际效果上与主动向社会公众传播吸收资金的信息没有差异，将其认定为“向社会公开宣传”符合刑法主客观相一致的原则。
（２）什么是“社会公众”？
司法解释规定“针对特定对象吸收资金”的行为，不属于非法集资行为，但是实践中有些行为，貌似针对特定对象，实质上面向的却是社会公众，这种情况就应当认定为向社会公众吸收资金：①在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；②以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。根据司法解释的规定，非法集资的“社会性”特征是指“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”，这是非法集资有别于民间借贷的重要特征，也体现了对广大公众投资者利益的特殊保护。“社会性”特征包含两个层面：一是指向对象的广泛性，即非法集资对象的众多性；二是指向对象的不特定性，即非法集资的对象为不特定多数人。但在司法实践中，非法集资犯罪手法翻新，行为人存在规避法律和司法解释规定的情况，有的行为人最初是向亲友或者单位内部人员吸收资金，但随后吸收资金的渠道不断发生扩散、辐射，行为人的亲友或者单位内部人员又开始向他们的亲戚、朋友、熟人等吸收资金。如果行为人明知这一情况而予以放任，其行为性质就发生了变化，吸收资金的对象也从特定对象向社会不特定对象转化，应将其认定为向社会公众吸收资金。有的单位通过公开招聘，在聘用的同时向应聘人员筹集资金，集资参与人参与集资的同时即成为单位的员工。还有的单位先将社会人员聘为单位员工，之后再向其吸收资金。这种非法集资手段虽然具有一定的隐蔽性，但并未改变向社会不特定对象吸收资金的本质，也应当认定为向“社会公众”吸收资金。
（３）非法集资案件要不要把每个集资人都找来问话？
当前，非法集资犯罪具有涉案金额巨大、参与集资人数众多、参与集资人员分散、身份核实难度较大、跨区域犯罪多等特点，使侦破案件和收集证据的难度不断加大，给打击非法集资活动带来一定困难。因此，为有效打击非法集资犯罪，加强执法办案过程中收集证据的可操作性，司法解释规定，对于确因客观条件的限制无法逐一收集集资参与人的言词证据的，可结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的书面合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据，综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实。
（４）如何区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪？
非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪都存在非法集资的情形，案件规模、影响都很大，一般情况下都存在无法归还本金等情况，都会引发集体上访、舆论关注等情形，因而对其进行区分十分重要。简单地说，可以从以下几个方面进行区分：一看有没有非法占有的故意。这是两罪本质的区别。集资诈骗罪具有非法占有的故意，而非法吸收公众存款罪是以非法营利为目的。要根据行为人非法集资事前、事中、事后的资金、经营、集资款流向等事实，来判断他在集资前有无经营的诚意、集资中有无诈骗行为、集资后有无投入经营或者开展所承诺的业务、有无将集资款挥霍或者携款逃跑等行为，从而确定其主观上有无非法占有的故意。二看有没有使用诈骗方法。虽然非法吸收公众存款罪中有时也存在夸大经营实力等情形，但未使用诈骗方法的非法吸收公众存款行为肯定不是集资诈骗行为，这个可以用排除法来解决两罪的区分。三是要对照犯罪构成要件严格判断此罪与彼罪。
12、金融诈骗罪的认定要诀
（１）金融诈骗罪中非法占有目的的认定。
关于金融诈骗罪需不需要有非法占有的目的，曾经有过争议，由于刑法关于金融诈骗犯罪的条文中，只对集资诈骗罪、贷款诈骗罪和信用卡诈骗罪中的恶意透支行为明确规定了必须具有非法占有的目的，有一种观点认为，其他金融诈骗犯罪不需要具有非法占有的目的。但是，金融诈骗罪作为诈骗罪的一种表现形式，具有非法占有的目的，是必要构成要件。刑法关于金融诈骗犯罪的这种规定，并不是说其他金融诈骗犯罪不要求有非法占有的目的，只是由于金融诈骗比普通诈骗犯罪的情况复杂，在认定行为人是否具有非法占有的目的上存在一定的特殊性。在集资诈骗罪、贷款诈骗罪的恶意透支信用卡行为中，行为人采取虚假手段集资、贷款或者恶意透支信用卡，并不一定都具有非法占有目的，因此，刑法才强调规定行为人以非法占有为目的才能构成犯罪。而在其他金融诈骗犯罪中，诈骗的行为方式、手段本身已经表明行为人主观上具有非法占有的目的。因此，刑法只列举实施票据诈骗、金融凭证诈骗、信用证诈骗、信用卡诈骗（恶意透支除外）、有价证券诈骗和保险诈骗犯罪的具体行为表现，没有再重复必须具有非法占有的目的。金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：①明知没有归还能力而大量骗取资金的；②非法获取资金后逃跑的；③肆意挥霍骗取资金的；④使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；⑤抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；⑥隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；⑦其他非法占有资金、拒不返还的行为。在司法认定中应注意的是，这七种情形都以行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还为前提条件，既不能仅根据这七种情形认定行为人具有非法占有的目的，也不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。也就是说，认定行为人主观上具有非法占有的目的，必须同时具备以下客观事实：其一，行为人是通过欺骗手段来取得资金的；其二，行为人未按约定返还资金；其三，行为人取得资金时即明知不具有归还能力或者获得资金后实施了某种特定行为，如携款逃跑，肆意挥霍资金，抽逃、转移资金，隐匿财产以逃避返还，等等。只有在行为人同时具备上述条件时，才能认定行为人在主观上具有非法占有贷款的目的。若行为人所实施的行为欠缺上述条件之一的，一般不能认定其主观上具有非法占有的目的。
（２）贷款诈骗罪的认定和处理。
贷款诈骗犯罪是目前案发较多的金融诈骗犯罪之一。对于贷款诈骗犯罪案件，应当注意以下两个问题：①单位不能构成贷款诈骗罪。根据《刑法》第３０ 条和第１９３ 条的规定，单位不构成贷款诈骗罪。对于单位实施的贷款诈骗行为，不能以贷款诈骗罪定罪处罚，根据全国人大２０１４ 年关于单位犯罪的立法解释， “公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任”。因而可以以贷款诈骗罪追究组织、策划、实施该贷款诈骗犯罪人员的刑事责任。当然，对此问题实践中还
存在一定的争议，因为根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，对于单位十分明显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款，符合《刑法》第２２４ 条规定的合同诈骗罪构成要件的，应当以合同诈骗罪定罪处罚。究竟是全案定合同诈骗罪，还是根据全国人大立法解释规定只定自然人贷款诈骗罪？本书倾向于根据全国人大立法解释要求，只定自然人贷款诈骗罪。因为一是全国人大立法解释效力高于司法解释，二是该规定在该纪要之后，应当是已经充分考虑到了最高人民法院的前一规定。②要严格区分贷款诈骗与贷款纠纷的界限。对于合法取得贷款后，没有按规定的用途使用贷款，到期没有归还贷款的，不能以贷款诈骗罪定罪处罚；对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的，因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款，案发时有能力履行还贷义务，或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因，如因经营不善、被骗、市场风险等，不应以贷款诈骗罪定罪处罚。
（３）贷款诈骗与贷款欺诈的区分。
贷款诈骗与贷款纠纷需要区分，那么它与贷款欺诈呢？贷款欺诈通常也属于贷款纠纷，是指因贷款人在签订、履行借款合同过程中采取了虚构事实或者隐瞒真相的方法而产生的经济纠纷。从具体行为方式来看，贷款诈骗与贷款欺诈有许多相似或相同之处，主要表现在：第一，在取得贷款的过程中使用了虚构事实或者隐瞒真相的方法，例如，编造引进资金、项目等虚假理由，使用虚假的经济合同、证明文件、产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保，等等。也就是说，贷款欺诈行为也可以表现为《刑法》第１９３ 条列举的七种情形。第二，没有偿还到期贷款。但是，二者有着本质区别，这就是是否具有非法占有的目的。对于不具有非法占有目的的，即使在贷款过程中采用了欺骗手段，并且没有偿还到期贷款，也不能认定为贷款诈骗罪；而以非法占有为目的诈骗贷款的，无论行为人是在贷款之前产生非法占有的目的，还是在取得贷款之后、在归还贷款过程中产生非法占有的目的，都不影响贷款诈骗罪的认定。还应注意的是，在贷款或者偿还贷款过程中是否采取了虚构事实或者隐瞒真相的手段，也是构成贷款诈骗罪的必要条件。对于贷款过程中没有采用《刑法》第１９３条规定的欺骗手段，取得贷款后，也没有抽逃、转移资金，隐匿财产，隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还贷款，亦没有肆意挥霍贷款的，即使在贷款时就没有偿还的能力，也不能以贷款诈骗罪追究行为人的刑事责任，构成骗取贷款罪的，可以以骗取贷款罪追究刑事责任。
（４）骗取贷款罪、贷款诈骗罪、合同诈骗罪的区别。
实践中，骗取贷款罪和贷款诈骗罪客观上都存在骗取贷款的行为，有时贷款诈骗的行为又被认定为合同诈骗罪。在认定骗取贷款罪时，应当首先对骗取贷款罪、贷款诈骗罪和合同诈骗罪的区别予以厘清。一方面，骗取贷款罪与贷款诈骗罪、合同诈骗罪的主要区别在于行为人是否具有非法占有目的。骗取贷款罪主观方面要求行为人不具有非法占有目的，而贷款诈骗罪和合同诈骗罪的主观方面都要求行为人具有非法占有目的。对于骗取小额贷款公司贷款的行为，只有行为人明确不具有非法占有目的或者证据不足以证实行为人具有非法占有目的时，才能依照骗取贷款罪定罪处罚。否则，应当以贷款诈骗罪或者合同诈骗罪论处。另一方面，贷款诈骗罪与合同诈骗罪的主体不同。贷款诈骗罪的主体只能是自然人，合同诈骗罪的主体可以是自然人也可以是单位。
（５）集资诈骗罪的认定和处理。
集资诈骗罪和欺诈发行股票、债券罪、非法吸收公众存款罪在客观上均表现为向社会公众非法募集资金。其区别的关键在于行为人是否具有非法占有的目的。对于以非法占有为目的而非法集资，或者在非法集资过程中产生了非法占有他人资金的故意，均构成集资诈骗罪。但是，在处理具体案件时要注意以下两点：一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的；二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。
（６）用盗窃来的银行承兑汇票进行贴现行为的定性。
这种行为是盗窃罪，还是票据诈骗罪呢？窍门是，看他最终取财手段是什么。根据规定，票据权利的实现或者票据票面上所载金额的取得，必须具备法定的条件，并履行相应的法定程序。在实现取得过程中，付款人负有对汇票进行形式审查的义务和责任，我国票据法规定，如果付款人未履行这一审查义务，在付款时主观上有故意或者重大过失，其在向冒用人付款后，不能免除其向真正的权利人付款的责任。行为人在窃得银行承兑汇票后，为了顺利通过付款人的审查，使付款人相信其是真正的票据权利人，就必须伪造并提供一些虚假的身
份证明或者其他一些证件材料。这种虚构事实、隐瞒真相的行为完全符合诈骗犯罪的行为特征，而此前的盗窃行为只是为实施诈骗提供条件。因此，行为人在盗窃票据后进行使用贴现的，符合刑法规定的票据诈骗罪中“冒用他人本票、汇票、支票”的情形，构成票据诈骗罪。
（７）关于信用卡犯罪的认定。
对于信用卡犯罪，首先要明白什么是信用卡。我国刑法规定的“信用卡”是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。不仅包括国际通行意义上的具有透支功能的信用卡，也包括不具有透支功能的借记卡。信用卡大家一般俗称“银行卡”，认识它的窍门简单地说就是两样：一是看它的外观，二是看它的功能。其次要明白什么是冒用他人信用卡。根据《刑法》第１９６ 条第１ 款第３ 项规定，冒用他人信用卡，骗取财物数额较大的，应以信用卡诈骗罪追究刑事责任。《刑法》第１９６ 条第１ 款第３ 项所称的“冒用他人信用卡”包括以下情形：①拾得他人信用卡并使用的；②骗取他人信用卡并使用的；③窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；④其他冒用他人信用卡的情形。
（８）关于恶意透支型的信用卡诈骗罪。
持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过３ 个月仍不归还的，应当认定为《刑法》第１９６ 条规定的“恶意透支”。那么怎么认定“以非法占有为目的”呢？司法解释规定有以下情形之一的，应当认定为《刑法》第１９６ 条第２ 款规定的“以非法占有为目的”：①明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；②肆意挥霍透支的资金，无法归还的；③透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；④抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；⑤使用透支的资金进行违法犯罪活动的；⑥其他非法占有资金，拒不归还的行为。也就是说，有上面这些客观行为表现的，可以推定为具有非法占有的故意，当然跟其他推定一样，如果能够举出没有非法占有故意的证据的，可以不认定为具有非法占有的故意。恶意透支的数额，是指在“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过３ 个月仍不归还的”条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透
支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。
（９）如何认定恶意透支型信用卡诈骗案件中行为人具有非法占有
的目的？
在恶意透支型信用卡诈骗案件中，如何认定行为人主观上具有非法占有目的？根据法律和司法解释的精神，实践中可做以下把握：①信用卡诈骗的基本行为特征，是持卡人在非法占有目的的支配下，从银行骗取资金；而银行则基于错误的认识，主动向行为人交付资金。故在恶意透支型信用卡诈骗案件中，行为人的非法占有目的应当存在于透支当时。②对于透支时具有还款的意思，透支后由于客观原因不能归还的，不能认定其具有非法占有的目的。③行为符合司法解释规定的推定情形，但有证据证明行为人在透支时具有还款意思的，不宜
认定为信用卡诈骗罪。
（１０）信用卡诈骗案件中，行为人恶意透支的数额如何认定？
在信用卡诈骗案件中，对行为人恶意透支的数额如何认定一直存在争议。根据司法解释的精神和相关规定，司法实践中可作以下把握：①按照透支的本金计算诈骗数额。“两高” 《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第６ 条第４ 款规定：“恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。”如果仅从字面意义理解，恶意透支的数额应包括单利，但是银行信用卡章程和领用合约规定，信用卡的利息以复利方式计收。根据上述司法解释的规定，利息作为发卡行收取的费用，应排除在恶意透支的数额之外，不作为定罪数额予以认定。此外，最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定，利用经济合同进行诈骗的，诈骗数额应当以行为人实际骗取的数额认定。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》在关于金融诈骗犯罪定罪量刑的数额标准和犯罪数额的计算问题中也明确： “在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际所骗取的数额计算。”根据上述司法解释的精神，包括金融诈骗犯罪在内的诈骗犯罪定罪数额，应当按照行为人实际非法占有的数额进行认定。信用卡诈骗犯罪中，行为人在非法占有目的的支配下所实际占有的只是透支的本金，应当按照透支的本金认定诈骗数额。发卡银行在本金基础上产生的利息损失，可作为量刑情节考虑。②已经归还的资金予以扣减。对于行为人在透支过程中偿还的资金，应首先从透支的本金中直接扣除；扣减后数额低于构罪标准的，不宜追究刑事责任。那么以使用ＰＯＳ 机帮持卡人套取现金从中收取费用、或者以帮助他人归还信用卡透支金额收取手续费以“养卡”的行为该怎么处理？违反国家规定，使用销售点终端机具（ＰＯＳ 机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据《刑法》第２２５ 条的规定，以非法经营罪定罪处罚。同样， “养卡”的行为也构成非法经营罪。在信用卡诈骗案件中，还会遇到这种情况，就是信用卡持卡人与合法使用人不是同一人，比如很多时候老公的工资卡由老婆掌管着，家里的开支都是由老婆从这张卡上消费，老公要花钱还要通过老婆从这张卡上取。根据法律规定，恶意透支型信用卡诈骗犯罪中的持卡人有特定指向，包括信用卡的所有人和合法使用人。在办理以信用卡实际使用者为被告人的诈骗案件中，可从被告人是否属于冒用他人信用卡、主观上是否具有非法占有他人财物的诈骗犯罪故意等角度审查其实施的行为是否符合诈骗犯罪的构成特征。骗取他人信用卡并使用的理解和认定。司法实践中， “冒用他人信用卡”并不局限于未经持卡人同意而使用的情形。冒用他人信用卡不仅是针对持卡人本人，对发卡银行而言此时行为人也是一种冒用他人信用卡的行为。未经持卡人同意，如拾得或骗取他人信用卡而使用固然属于冒用他人信用卡，即使经持卡人同意而使用的情况下，如果行为人具有信用卡诈骗的犯罪故意与非法占有公私财物的目的，仍应属于信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡”。那么又怎么理解和把握“骗取他人信用卡”呢？实践中常见的情形是，被告人虚构事实，以骗取被害人“同意”将本人的信用卡交给被告人使用。在这种情况下，必须全面、客观地理解被害人是否基于真正的自愿而交付信用卡，不能仅因被害人交付信用卡这一单一行为未受到胁迫等就认为被害人的行为完全基于自愿，就认定被害人真正同意将本人的信用卡交给被告人使用。此外，还应结合行为人的目的性进行综合考量。如果行为人以非法占有为目的，以信用卡为目标，骗取合法持卡人的信用卡的，由于行为人先行行为具有犯罪目的性，合法持卡人交付信用卡的行为本质上是违背其意志的。在这种情况下，仍应当认定被告人属于“骗取他人信用卡”。如果以合法持卡人是否同意使用其信用卡来区分诈骗罪与信用卡诈骗罪，在不少情况下，使得犯罪数额的认定难以操作。在一些案件中，如果行为人在非法占有的目的下，经合法持卡人授权使用的金额未达到诈骗罪的定罪数额标准，但未经持卡人授权使用的金额达到信用卡诈骗罪的定罪数额标准，这必然导致部分犯罪数额无法评价；而在另一些案件中，如果授权、未授权的金额均达到诈骗罪、信用卡诈骗罪的定罪数额标准，则性质相同的行为实际上被割裂开后二次评价，这也显然是不适宜的；另外，倘若持卡人授权行为只是一个大概范围，如何确定具体数额，特别数额关系跨档量刑时更难以确定。而将行为人骗取合法持卡人信用卡并使用均认定为信用卡诈骗的行为，在司法实践中标准统一，便于执行。
（１１）骗取信用卡后使用的行为不是事后不可罚行为。
所谓事后不可罚行为，是指主行为完成以后，在原法益的范围内又实施的一个对主行为所造成的不法状态加以保持或者利用，未侵害新法益的行为。在事后不可罚行为中，即使不出现后续的行为，先前的行为也已独立构成犯罪，足以完整对该行为进行评价。后行为不单独进行评价，只是前行为的一个延续。我国刑法规定盗窃信用卡并使用的按盗窃罪定罪处罚，这显然是按照事后不可罚之行为理论来对待的。事实上，在盗窃信用卡并使用过程中，盗窃信用卡的行为并没有侵犯持卡人的财产所有权。信用卡只是记载以财产为内容的载体，其
只是一个支付凭证，本身并没有多大的价值。其价值主要体现在其所代表的一定金额上。行为人占有信用卡后还需要通过支取行为才能获得财产。如果合法持卡人及时地对信用卡进行冻结挂失，其财产权是不会遭受侵害的。也就是说，盗窃信用卡的行为本身没有侵犯刑法保护的任何法益，该行为不独立构成犯罪。既然之前盗窃信用卡的行为不构成犯罪，也就谈不上事后不可罚行为了。我国刑法做出上述的规定，属于法律上的拟制。在刑法没有将骗取信用卡并使用的行为做出拟制规定的情况下，不能将事后不可罚行为理论适用到骗取信用卡并使用的行为评价中，否则有类推适用之嫌。利用他人遗忘在银行自动柜员机（ＡＴＭ）内并已输入密码的信用卡取款的行为，符合秘密窃取他人财物的本质特征，数额较大的，应以盗窃罪追究刑事责任。
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