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“刑事实务”公众号对《刑事审判参考》第108集第1177号指导案例、第43期339号指导案例的综合提炼扩展
一、基本案情归纳
被告人何某与翁某（男）系夫妻，共同购买了丰田轿车一辆（价税合计21万），翁某因为贩卖毒品被公安机关抓获，该丰田轿车因涉案而被扣押。由于车辆涉及抵押贷款，遭银行诉讼，何某伙同汪某从公安局后院，在未办理任何手续的情况下，用备用钥匙将车辆开走，后该二人被抓获。最后，公安依法发还该车辆给何某。
江西省景德镇市昌江区人民法院认定被告人何某、汪某犯非法处置扣押的财产罪。景德镇市昌江区人民检察院提出抗诉，认为何某、汪某同时触犯盗窃罪和非法处置扣押的财产罪，应按照想象竞合犯的原则从一重，定盗窃罪。景德镇市中级人民法院审理认为，原判适用法律正确，认定为非法处置扣押的财产罪。
二、实务问题
1、盗取自己被公安扣押的车辆能否认定盗窃罪，关键在于是否有非法占有的目的。
2、盗回车辆后如果向公安机关索赔，索赔得到的金额高于车辆估价，则如何认定？
三、裁判理由提炼
1、本人所有的财物在他人合法占有、控制期间，能成为自己盗窃的对象
法院未认定盗窃罪的原因并不是指本人所有的财物在他人合法占有、控制期间，不能成为自己盗窃的对象。相反，是可以成为自己盗窃的对象的。关于盗窃罪侵犯法益的学说主要有所有权说、占有说和中间说三种。纯粹的所有权说过于缩小了盗窃罪的处罚范围，纯粹的占有说扩大了盗窃罪的处罚范围，中间说更符合目前司法实践需要。中间说是对所有权说加以扩张，对占有说加以限制，张明楷《刑法学》的中间说认为“侵犯财产罪的法益首先是财产所有权及其他本权，其次需要通过法定的程序改变现状的占有，但在非法占有的情况下，相对于本权者恢复权利的行为而言，该占有不是财产罪的法益，即将被害人恢复权利的行为排除在财产犯罪之外”。
2、主观上没有非法占有的目的，不构成盗窃罪
涉案车辆能够成为车辆所有人何某自己盗窃的对象，但要构成盗窃罪仍需要考察其主观上是否具有非法占有的目的。非法占有的目的在此类案件中如何体现，主要考察盗窃车辆之前的动机、盗窃之后的表现。比如本案中，客观上存在车辆被抵押需要归还贷款的情况，又有银行准备起诉的情况，直接导致了何某产生了盗回被扣车辆的念头。另外，盗回车辆后的表现行为在实务中也需要考察，如果时间中发生了行为人盗回后向公安机关索赔的行为，那无疑说明其具有非法占有的故意。实践中，往往被抓时还没有发生行为人向公安机关索赔的情节，由于还没有发生索赔的情节，从事实证据的认定方面是不足以推定其当然的会去索赔的，也就是一般情况下从有利于被告人的角度出发，被抓时如果还没去索赔的，一般不能认定其具有非法占有的故意，除非有其他证据表明了他有索赔的目的。本案中，何某被抓时还没向公安索赔，在案也没有其他证据证实何某具有非法占有的故意，因此何某等人不构成盗窃罪，应认定为非法处置扣押的财产罪。
四、如果索赔得到的数额大于车辆本身的估价，如何认定？
刑事审判参考（总第43期339号）叶文言、叶文语等盗窃案：
案情：被告人将自己被交管所扣押的价值9.2万元的轿车开走，后向交通管理所申请赔偿，经多次协商，获赔11.65万元。
裁判要旨：秘密窃取他人占有的本人财物而后索赔的行为只构成盗窃罪一罪。从形式上看，行为人秘密窃取他人占有的本人财物，然后隐瞒财物被自己盗走这一事实向他人索赔，符合诈骗罪的构成特征。但是，这种认定只是针对行为人实施的部分行为，没有整体考虑行为人实施的全部行为。就整体而言，行为人的行为分为两个阶段，一是先实施秘密窃取行为，二是隐瞒财物被自己盗走这一事实向他人索赔。这是行为人实施盗窃犯罪紧密联系、不可分割的两个组成部分。如果行为人只是单纯将财物秘密取回，主观上没有非法占有的目的，其行为就不构成盗窃罪。行为人进行索赔所隐瞒的事实正是此前其实施的秘密窃取财物的行为，没有前一行为，其后的索赔行为也无从提起。可见，行为人进行索赔虽然存在诈骗行为，但该诈骗行为是其盗窃的后续行为，表明了其主观上的非法占有之目的，是实现非法占有意图的关键，直接促成了实际危害结果的发生。被告人叶文言等将其被交管部门扣押的车辆秘密取回，仅此时的行为尚不足以表明其主观上是否具有非法占有之目的，但其后隐瞒车辆被自己窃取的事实向交管部门索赔，则充分体现了其非法占有的主观故意。叶文言等基于非法占有之目的而实施“先盗后骗”的行为是一个完整的盗窃行为，符合盗窃罪的构成特征，只能认定为一罪，即盗窃罪。
对于盗窃数额的认定，刑事审判参考(总第43期)中认为应以被害人的损失数额即11.65万元认定。我们认为不妥，应当按照车辆的估价即9.2万元进行认定。获赔数额是盗窃犯罪发生之后，民事的赔偿标准，应当作为量刑情节的参考。同理，盗窃车辆后销赃的数额如果高于车辆本身的估价，盗窃数额也不能按照销赃的数额认定，这只是盗窃犯罪发生后，赃物的一个变现情况，也是作为量刑参考的情节。
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