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盗窃后抗拒抓捕的行为是“摆脱行为”还是“使用暴力行为”如何区分
2016年《最高人民法院关于审理抢劫案件适用法律若干问题的指导意见》规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪后对于以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力程度较小，未造成轻伤以上后果的，可不认定为使用暴力，不以抢劫罪论处”。该司法解释的规定，实际上是对抗拒抓捕过程中暴力程度较小的情况下，实践中一律转化为抢劫罪似乎欠妥，尤其是在入户盗窃中一旦转化根据“两抢司法解释”就要认定为“入户抢劫”要判十年以上有期徒刑又觉得太重，在不跟之前“两抢司法解释”相矛盾的情况下，又体现罪罚相适应，最高法2016年出台了这个司法解释规定了这个情况，但同时又给实践操作带来了困难。下面通过两个案例来说明。
案例一
被告人尹林军、任文军以撬门入户的方式，从被害人陈金林家中窃取了价值1万余元的手镯、手表和现金等物，其行为已构成盗窃罪。尹林军离开前遇到返回家中的失主陈金林，陈金林随即抓住尹林军的衣领殴打其面部几拳，尹林军并未主动回击，而是想尽快摆脱被害人的抓捕。尹林军逃离途中，因被害人拉扯其衣领不放，将被害人扯至楼下；其间，被害人还踢踹尹林军，致二人摔倒，后尹林军借势脱掉外衣逃离。来源：《刑事审判参考》第109集第1186号指导案例
解析：这个案例的整个过程中，（1）被告人尹林军因衣领被被害人拉住而将被害人拉至楼下。（2）被害人踢被告人过程中一起摔倒。（3）被告人脱掉衣服使出“金蝉脱壳”。我们通过分析，在（1）环节中，被告人拉被害人到楼下，“拉”的行为在界定“暴力”行为时需要明确不同情况，如果强力“拉”而将被害人用力拖倒在地致伤可能是一种明显暴力的行为，一般情况下不应界定为“暴力行为”。（2）（3）过程中，被告人都没有明显的针对被害人的暴力行为。本案例认定为摆脱行为而不认定使用暴力行为，争议不大。
案例二
2016年9月22日6时许，被告人李某某入户盗窃后随即准备出门，被正在进屋的缪某某堵在门口。被告人李某某推开缪某某，乘机出屋。被害人缪某某抓住被告人李某某的衣服，被告人李某某无法逃走，用拳头打缪某某，迫使缪某某松手后逃走。来源：山西省大同市中级人民法院（2017）晋02刑终120号判决书
解析：一般的“摆脱行为”与“使用暴力行为”，两者本质上都是为了抗拒抓捕的目的，其主观上是出于什么目的显然不是区分关键点。要看行为本身是否属于明显主动的攻击行为还是消极防御的脱逃行为。
我们认为，实务中首先应界定被告人的行为是一般的身体接触行为还是暴力行为。应区别一般的推搡、扯衣领与拳击、脚踢等行为，而拳击、脚踢、掌掴、掐颈等一般应界定为暴力行为。其次，我们应该区分被告人是直接伤害故意的行为还是间接伤害故意行为。一般的拳击、脚踢都是直接伤害故意的行为。而有些在逃脱纠缠过程中，顺势而为的蹬腿、甩掌、甩臂等行为是一种间接的伤害故意行为，如果未造成轻伤以上的伤势，可以根据司法解释的意见不认定为“使用暴力”。
此案一审法院认定为转化型抢劫，二审改变定性未认定抢劫，认为是为摆脱行为，根据司法解释不认定为“使用暴力”。我们认为二审判决是错误的，一般的“摆脱行为”与“使用暴力行为”，两者本质上都是为了抗拒抓捕的目的，其主观上是出于什么目的显然不是区分关键点，要看行为本身是否属于明显主动的攻击行为还是消极防御的脱逃行为。本案中被告人被抓住衣服后，直接采取拳打被害人头部的方式是一种明显主动的攻击行为，应理解为“使用暴力”的行为，应转化为抢劫罪。
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