孙华璞:组织卖淫罪从犯与协助卖淫罪关系问题的研究(上)

2018-07-30 来源:北京刑事律师 浏览:855次

  最高人民法院审判委员会委员、二级大法官 孙华璞

  我国刑法第三百五十八条分别规定了组织卖淫罪与协助组织卖淫罪。对这两种罪应当如何区分,如何定性,司法实践中产生了不同的理解,提出了若干值得研究的问题。从思想和理论上妥善解决这些问题,对正确适用法律、准确定性判刑都具有重要的指导意义。

  一、关于“从犯”、“共犯”问题的争论

  共同组织卖淫罪的从犯与协助组织卖淫罪的关系问题,是有关组织卖淫罪与协助组织卖淫罪诸多问题争论产生的基础。从司法实践的情况看,主要有以下两种观点。

  (一)“共犯——两罪说”

  这种观点认为,组织卖淫罪一般是由数人或者多个环节组成的共同犯罪行为。凡是共同组织卖淫罪的主犯应当定性为组织卖淫罪,凡是共同组织卖淫罪的从犯应当定协助组织卖淫罪。司法实践中也将这种观点称之为“从犯说”。主要理由:一是协助组织卖淫是组织卖淫罪的帮助犯。刑法第三百五十八条明确规定,协助组织卖淫罪是“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的”。这里的“招募是指协助组织卖淫者雇佣、征召、招聘、募集人员”。“运送是指为组织卖淫者提供交通工具接送、输送招募的人员”。“其他协助组织卖淫行为,是指充当组织卖淫者的保镖、打手,为组织卖淫活动看门望哨、管理账目等”。根据刑法理论通说,实行犯和帮助犯的区别主要在于是否直接实施了犯罪客观构成要件的行为。因此,凡是实施了刑法第三百五十八条第一款规定的组织卖淫行为,就是组织卖淫罪的正犯或者实行犯,应当按照组织卖淫罪定性处罚;凡是仅实施了刑法第三百五十八条第四款规定的协助组织卖淫行为,没有直接实施组织卖淫罪行为的人,是组织卖淫罪的帮助犯或者从犯,应当按照协助组织卖淫罪定性处罚。二是我国刑法的特殊规定。从刑法理论上讲,组织卖淫与协助组织卖淫是一种共同犯罪活动。因为,两者事先在主观上都有共同的意思联络,都明知自己行为发生的危害后果;客观上他们又都实施了在共同故意指导下的关联行为。对这种共同犯罪本应当按照组织卖淫罪一罪定性处罚,但是我国刑法第三百五十八条把组织卖淫的共同犯罪区分为两个独立的犯罪,所以再按照组织卖淫罪定性处罚就是不当的。因为,虽然组织卖淫与协助组织卖淫属于共同犯罪活动,但是协助组织卖淫与组织卖淫的犯罪性质不同,在组织卖淫共同犯罪活动中地位也有很大差别。因此,分别定罪处刑符合刑法的理论和犯罪的本质,并且也符合“罪刑相应”的原则。“协助组织他人卖淫行为,是组织他人卖淫活动的一个环节,其行为的性质、所起的作用与组织卖淫行为有很大不同,不宜笼统地以组织卖淫罪的共犯处理”。因此,我国刑法把组织卖淫共同犯罪中的实行犯与帮助犯作出了明确的区分,并确定了两种不同的罪名。即组织卖淫共同犯罪中的主犯(正犯、实行犯)按照组织卖淫罪定性处罚,从犯(共犯、帮助犯)按照协助组织卖淫罪定性处罚。三是单独定罪并不违反共同犯罪理论。虽然组织卖淫与协助组织卖淫属于共同犯罪,但是对共同犯罪分别定罪处刑,并不违反共同犯罪理论。因为,协助组织卖淫是组织卖淫共同犯罪活动中的帮助犯,所以协助组织卖淫行为既符合组织卖淫罪的犯罪构成,同时也符合协助组织卖淫罪的犯罪构成。对这种“法条竞合”的情形,也可以适用 “特别法优于普通法”的原则处理。即当一个行为同时触犯了两个不同法律规范的规定,既符合特别法规定的犯罪构成,又符合普通法规定的犯罪构成,适用法律时应当按照特别法的规定处理;或者优先适用特别法法律规范。因为刑法总则共同犯罪的规定属于普通条款,而刑法第三百五十八条第四款则属于特殊规定,所以适用刑法第三百五十八条第四款的特殊规定单独定罪,与刑法总则中共同犯罪的规定并不矛盾。立法者之所以在普通法之外又制定特别法,目的就是为了惩治特定主体或特定领域的特定犯罪,以保护一种特殊的社会关系。正因如此,所以对特别犯罪只能依照特别法而不能依照普通法定罪处罚;否则,特别法就没有任何意义了。总之,这种观点认为,组织卖淫与协助卖淫本应当是一种犯罪活动,但是我国刑法将其拆分为两个独立的犯罪。因此,对其中实施组织卖淫行为的实行犯或者正犯,应当按照组织卖淫罪定性处罚;对没有直接实施组织卖淫行为的共犯或者帮助犯,应当按照协助卖淫罪定性处罚。

  (二)“共犯——一罪说”

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