【裁判要点】
投标人能否中标，其决定权在评标的专家评委评标投票。公诉机关没有证据证实被告人邹威武、邵云风具有决定某投标人中标或不中标的职务之便。投标人在给被告人邹威武送钱时，并没有明示送给被告人邹威武个人的。被告人邹威武收受财物后个人占有了多少、按投标人委托、授意开支了多少，公诉机关没有证据予以证实，即邹威武收受投标人财物是否基于各投标人的本意列支、列支的数额、个人实际占有的数额这一事实不清。检察机关将1,535,361元全部认定为邹威武的受贿数额缺乏充分的事实依据和法律依据。公诉机关指控被告人邹威武受贿的事实不清、证据不足。
【案例索引】
湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院(2011)恩中刑终字第103号
【案情】
抗诉机关：鹤峰县人民检察院。
原审被告：邹威武。
案件事实：被告人邹威武于2008年12月与滕舜成立大华建设项目管理有限公司恩施分公司，主要从事招投标代理业务。该公司挂靠在大华建设项目管理有限公司（总部在湖北省武汉市）名下，并于2009年1月12日在恩施市工商行政管理局登记注册分局核准登记，法定代表人是滕舜，邹威武实际负责该公司的业务经营和财务管理。2009年至2010年1月期间，邹威武为感谢徐吉高分管鹤峰县城建等部门时为他给相关部门授意，使他顺利取得鹤峰县2009年廉租房建设工程项目招投标代理业务，并为进一步密切与徐吉高的关系，多次送给徐吉高及其家人人民币共计20,000元；被告人邹威武与恩施州综合招标投标（政府采购）中心原副主任邵云风系宣恩老乡且交往甚密。2009年至2010年间，被告人邹威武为感激邵云风给他所属的大华建设项目有限公司恩施分公司代理的招投标项目在开标前提供专家评委名单及酬谢邵云风在相关工程项目招投标过程中给予他的关照，13次共送给邵云风人民币85,000元、港币5000元。
一、检察机关指控的利用影响力受贿罪事实
被告人邹威武通过与其关系密切的恩施州招投标中心副主任邵云风职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受他人人民币250，000元。
1.恩施州翔宇建设工程有限公司项目经理彭旌凌报名投标宣恩县第一中学学生宿舍楼建设工程项目，因知道邹威武与分管招投标工作的恩施州招投标副主任邵云风是宣恩同乡，平时关系很好，为了让被告人邹威武帮助其中标，彭旌凌于2009年12月先后两次送给邹威武人民币共计50,000元。邹威武通过邵云风获取到评标专家名单后分别给评标专家“打招呼”，使翔宇建设工程有限公司得以中标。
2.鹤峰县德顺建筑有限公司副总经理高润言、鹤峰县天工建筑安装有限公司总经理胡礼分别报名投标鹤峰县2009年廉租房建设工程一标段、二标段项目，获知被告人邹威武与分管招投标工作的邵云风关系密切，为了让邹威武帮助他们中标，高、胡二人先后于2009年7月、8月分三次在恩施国际大酒店房间内送给邹威武人民币共计200，000元。邹威武通过邵云风获取到评标专家名单后分别给评标专家“打招呼”，使德顺建筑有限公司、天工建筑安装有限公司得以中标。
二、检察机关指控的非国家工作人员受贿罪
被告人邹威武在从事招投标代理业务中，非法收受请托人人民币1,285,351元，为请托人谋取不正当利益。
证据情况：
(一）被告人邹威武的供述和辩解
大华建设项目有限公司恩施分公司业务联系、业务运作、资金使用都由他负责。公司实际是招投标业务的中介机构，经营理念是为招标人即业主负责。每个招标项目业主一般已内定了中标人，招投标代理公司的主要业务运作是尽可能地让内定的“意向性中标人”中标。“意向性中标人”在投标期间给代理公司一笔费用是“业内行规”，用于打点评委、接待业主及相关与招投标工作有关的人员。公司的招投标代理业务操作方式是:每知晓一个预建项目工程，就主动去接触业主，然后根据业主的意愿联系承建单位即投标人。明确投标人的“意向性中标人”后，再通过州综合招标投标（政府采购）中心副主任邵云风提前告知他的评委名单来运作招投标程序（如受投标人委托接待招标人、给评委会专家评委打“招呼”)，促使“意向性中标人”中标。评审费按规定只应支付给专家评委，标准是每人200元。但实际支付专家评委的是200~500元，而且只要是在评标室的工作人员、业主、监督人员均支付了同样的评审费，另专家评委要是帮忙后，还另行支付评审费1000-5000元。2009年到2010年，大华建设项目有限公司恩施分公司共承接招投标代理业务37项。其间，他为拓展公司业务，谋取利益，给相关国家工作人员送人民币105,000元、港币5000元。
(二）证人证言
1.证人徐吉高的证言笔录：他曾任鹤峰县副县长、县委常委、宣传部长，分管过城建、交通、烟草、环保等部门工作。2008年通过恩施红庙开发区原主任覃某的介绍认识了被告人邹威武。2009年春节前的一天，被告人邹威武到鹤峰县容美镇九峰桥他父亲家给他拜年，送给他人民币5000元，送给他父亲人民币1000元、女儿人民币2000元。2009年12月的一天，他妻子姚晓霞因车祸在恩施州中心医院住院，他打电话给被告人邹威武要求其照顾一下他妻子，邹威武在医院送给他妻子人民币2000元。2010年春节前的一天，被告人邹威武安排他及在武汉读书的女儿徐诚榕住在恩施国际大酒店，并送他人民币10,000元。
2.证人邵云风的证言笔录:他自2004年4月担任恩施州综合招标投标（政府采购）中心副主任，与被告人邹威武系宣恩县老乡且关系密切。2009年至2010年间，邹威武为感激他为其在开标前提供专家评委名单及在相关工程项目招投标过程中给予的关照，13次共送给他人民币8.5万元、港币5000元。
3.证人吴绍明的证言笔录：他自2004年4月担任恩施州综合招标投标（政府采购）中心主任。该中心的职责是为开评标提供配套的场地设施服务、为开评标相关的政策发布咨询服务、为评标登分汇总复核、受政府委托负责评标专家的抽取和日常管理、为开评标监督方提供条件、负责州直的政府集中采购。恩施州的招投标代理公司均属于中介组织，为招标人即业主服务。代理公司均需要在该中心备案。
4.证人姚猛河的证言笔录：他系恩施州住房和城乡建设委员会建筑工程管理科科长。恩施州招投标代理公司按法律规定和州政府相关规定，都应到恩施州住房和城乡建设委员会备案，大华建设项目管理有限公司恩施分公司是滕舜和邹威武一起到恩施州住房和城乡建设委员会备案的，滕舜是该公司的名义负责人，邹威武是实际负责人和控制人，该公司相关招投标业务都由邹威武具体办理。
(三）书证
恩施土家族苗族自治州综合招标投标（政府采购）中心的代理公司汇总表复印件两份,证实了湖北大华建设项目管理有限公司是在该中心办公的代理公司，邱浩系该公司法定代表人，被告人邹威武系联系人。
【审判】
原一审判决认为，邹威武在从事招投标代理业务中,构成行贿罪。关于公诉机关对被告人邹威武犯利用影响力受贿和非国家工作人员受贿罪的指控，经査，公诉机关提交的被告人的供述与辩解、证人证言、书证证实了被告人邹威武收受了彭旌凌、高润言、胡礼、王功龙等16名投标人人民币1,535,351元的事实。同时还证实,16名投标人在给被告人邹威武送钱时，均有直接或间接表明各自是招标人的“意向性中标人”，送钱的目的是请邹威武代为接待招标人、疏通招投标评审委员会专家评委、“打点”州综合招标投标（政府采购）中心工作人员，以便各自顺利中标，并没有明示就是送给被告人邹威武个人。被告人邹威武收受财物后个人占有了多少,按16名投标人委托、授意开支了多少，公诉机关没有提交相关的证人证言、财务账簿等书证和其他证据予以证实，即部威武收受16名投标人财物是否基于各投标人的本意列支、列支的数额、个人实际占有的数额这一事实不清。另外，16名投标人给予邹威武财物的目的就是要在其投标的工程项目开标时中标。公诉机关没有提供证据证实被告人邹威武、州综合招标投标(政府采购）中心原副主任邵云风有左右某投标人中标或不中标的职务之便。再者,投标人能否中标,其决定权在评标的专家评委评标投票,公诉机关没有提
交招投标评标委员会专家评委的相关证据，以证实16名投标人在招投标过程中实际不可能中标，能中标是投标人给予了被告人邹威武财物并由邹威武利用邵云风的职务之便使他们中标，或被告人邹威武利用其招投标中介人职务之便违背公平竞争原则给予了评标评委财物,从而得以从评标评委处谋取不正当利益，使投标人得以中标。综上，公诉机关提交的证据不能形成完整的证据链,指控被告人邹威武受贿的事实不清、证据不足。故公诉机关指控被告人邹威武犯利用影响力受贿罪、非国家工作人员受贿罪的罪名不能成立。被告人邹威武在被司法机关追诉以前主动交代行贿事实的行为构成自首。判决:被告人邹威武犯行贿罪,判处有期徒刑一年。
一审宣判后’检察机关抗诉称：（1)原判认定16名投标人送钱的目的是请被告人邹威武代为接待招标人、疏通招投标评审委员会专家评委、“打点”州招标投标中心工作人员，而接待、疏通、“打点”都只是手段，目的是使送钱的人各自顺利中标。邹威武明知投标人的目的是希望顺利中标而收受投标人财物，符合为他人谋取利益的构成要件。（2)邹威武收受16名投标人1，535，361元的事实清楚,部威武收受赃款之后对财物的支出，是犯罪既遂后对赃款的支配、处理,对其犯罪构成并无影响。对邹威武应当以非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任。邹威武的行为构成行贿罪、非国家工作人员受贿罪,对其判处有期徒刑一年属于量刑畸轻。
二审认为,原判认定事实清楚,适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法,检察机关的抗诉理由不能成立。二审裁定:驳回抗诉,维持原判。
【评析】
公诉机关指控被告人邹威武犯行贿罪、利用影响力受贿罪、非国家工作人员受贿罪案,对被告人邹威武构成行贿罪，控辩双方均无异议，一、二审予于认定。对被告人邹威武犯利用影响力受贿罪、非国家工作人员受贿罪，一、二审未予认定。
本案焦点问题如下：
1.关于邹威武是否存在职务上的便利,这关系到邹威武犯是否构成利用影响力受贿罪的问题。
利用影响力受贿罪的主体是国家工作人员的关系密切人、离职的国家工作人员及其关系密切人，客观方面表现为:关系密切人通过该国家工作人员职务上的行为，或利用该国家工作人员职权或地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物’或者非法收受请托人财物，数额较大或有其他严重情节的行为。需强调的是，利用影响力受贿罪中为他人谋取的利益的必须为不正当利益，非国家工作人员受贿罪中不分正当与否。投标人给予邹威武财物的目的是要在其投标的工程项目开标时中标。公诉机关没有证据证实能中标是投标人给予了被告人邹威武财物并由邹威武利用邵云风的职务之便使他们中标。事实上，投标人能否中标，其决定权掌握在评标的专家评委手中。邹威武作为中介公司的从业人员，利用其与州招标投标中心工作人员及专家评委的工作联系，通过专家评委职务上的行为,为投标人谋取利益,不构成利用影响力受贿罪。从主体上看，最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理受贿刑事案件适用法律基本问题的意见》中有“特定关系人”的规定，即包括与国家工作人员有近亲属、情妇以及其他共同利益的人。有人认为应包括基于地缘产生的关系，如同乡。此界定有过于宽泛的嫌疑,利用影响力受贿罪的主体应是基于其与某国家工作人员的特定关系，足以影响该国家工作人员的职务决定或利用该国家工作人员的影响力，能够让其他国家工作人员为其服务，即为请托人谋取不正当利益。我国《刑法》第388条规定了利用影响力受贿罪:“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物，或者收受请托人财物的，以受贿罪论处。”这即应斡旋受贿形态。邹威武属于非国家工作人员，不符合该法条规定的主体要件。刑法对于非国家工作人员受贿罪并没有此类相应的规定。另外，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第6条第1款规定依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员，在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的,依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。”该意见并没有涉及招标代理从业人员的受贿罪问题。因此,抗诉提出邹威武接待、疏通、“打点”相关人员都只是手段，目的是使各自顺利中标，构成受贿罪的理由不成立。
2.涉案数额问题不清。投标人在给被告人邹威武送钱时,均直接或间接表明各自是招标人的“意向性中标人”，送钱的目的是请邹威武帮忙运作投标事宜打点相关人员”，并没有明示就是送给被告人邹威武个人的。被告人邹威武收受财物后，财物的去向、开支情况（正常开支与不正常开支的区分），个人占有了多少等事实均不清楚，即郞威武收受投标人财物是否基于各投标人的本意列支、列支的数额、个人实际占有的数额这一事实不清。一审时检察机关没有进行查证，二审期间也没有补充新的证据。由于数额无法确定,事实不清’无法定罪。此外,邹威武是以个人名义收受还是以公司名义收受财物的事实也不清。若邹威武是以中介公司名义收受，郎威武显然不构成利用影响力受贿罪。因此，抗诉提出邹威武收受赃款之后对财物的支出，是犯罪既遂后对赃款的支配、处理，对其受贿犯罪构成并无影响的理由不成立。
(评析人：崔四星、吴任荦湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院）
（免责声明：北京刑事辩护律师选编自胡云腾主编《宣告无罪实务指南与案例精析》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
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