【裁判要点】
人民法院办理刑事案件，要严格坚持无罪推定原则，树立惩罚犯罪与保障人权并重的理念，既要依法惩治犯罪，又要保障被告人的合法权益。认定案件事实必须以证据为依据，证据釆集程序不当，不足以证明犯罪事实的，应当及时作出无罪判决。检察院超越侦查权限取得的证据不能作为认定被告人有罪的证据。
【案例索引】
一审:河南省陕县人民法院（2010)陕刑初字第128号二审:三门峡市中级人民法院（2011)三刑终字第40号
【案情】
公诉机关陕县人民检察院诉称：被告人张卓构成逃税罪、非法采矿罪、滥用职权罪，并应依法数罪并罚。
被告人张車及其辩护人辩称：公诉机关指控被告人张卓滥用职权、非法采矿、逃税三项罪名事实不清、证据不足，不能成立。应当判决张卓无罪。
陕县人民法院经审理查明：2007年，被告人张卓与高么群协商在陕县合伙开采铝矿。高么群、马占峰、张卓三人约定由高么群负责投资，马占峰负责矿井管理。张卓先后指使张牛、朱永贵、李海贞进入该矿参与管理。2010年1月，在张卓的指使下，朱永贵、李海贞将非法开采的8725.17吨铝矿石卖给了锦江公司。锦江公司预付的100万元矿石款被张卓占有80万元，朱永贵占有20万元。
该铝矿在经营中被陕县国土资源局、陕县王家后乡政府等相关部门列入无证矿治理名单，但该矿拒不停止非法开采活动。经河南省国土资源厅认定，该涉案矿造成矿产资源直接经济损失1,396,027.2元。
【审判】
陕县人民法院于2010年12月10日以（2010)陕刑初字第128号刑事判决，认定被告人张卓犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元,对被告人张卓的全部非法所得予以没收，上缴国库。宣判后，陕县人民检察院提出抗诉，张卓提出上诉。三门峡市中级人民法院于2011年5月5日以（2011)三刑终字第40号判决，认定原判认定事实不清，证据不足，判决撤销陕县人民法院的(2010)陕刑初字第128号刑事判决，宣告上诉人张卓无罪。
法院生效裁判认为，检察机关在侦査过程中，曾将案件移送没有管辖权的三门峡市湖滨区公安分局管辖，后又对不属于自己侦査范围的非法采矿罪、逃税罪自行立案侦查,属侦查程序不当,且没有充分证据证明被告人张卓参与了涉案矿口的投资、管理和分配,没有充分证据证明有经县级以上人民政府负责地质矿产管理工作的部门“责令停止开采后拒不停止开采”的事实，证明“造成矿产资源破坏”的证据不充分，原判认定原审被告人张卓犯非法采矿罪及检察机关指控张卓同时构成滥用职权罪的事实不清，证据不足。根据刑事诉讼法的有关规定，控方负有提供证据，证实犯罪的责任，证据不足，不能认定被告人有罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第162条第3项、第46条及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第176条第4项之规定，判决:一、撤销陕县人民法院(2010)陕刑初字第128号刑事判决;二、宣告上诉人张卓无罪。
【评析】
人民检察院超越自行立案侦查的权限对非法采矿罪进行侦查的情况下，取得的证据能否作为定案证据使用,在本案审理过程中有两种不同意见，一种意见认为:《刑事诉讼法》关于非法采矿罪应由公安机关立案侦查，不能由人民检察院自侦自诉。违反立案管辖规定侦查收集的证据是无效证据,该证据不能作为对被告人定罪的依据，应当根据《刑事诉讼法》第162条第3项关于“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决”的规定,判决被告人无罪。另一种意见认为,违反立案管辖规定侦査收集的证据是有瑕疵的证据，属于可以补强的情形，应当建议人民检察院补充侦查，对相关证据予以补充。笔者同意第一种意见,本文意在从检察院的侦查权为起点出发，从程序层面探讨检察院超越侦查权限取得的证据，法院是否能够采信作为认定被告人有罪的证据，从实体层面探讨据本案以定罪量刑的证据是否能够达到确实、充分的标准，从制度层面探讨作出无罪判决达到的社会效果。
一、程序方面
(一）检察院的自行侦查案件范围
《民事诉讼法》关于立案管辖的规定，明确划分了人民法院、人民检察院和公安机关各自直接受理刑事案件的职权范围。我国《刑事诉讼法》第18条第1款、2款规定刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外。贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜査的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。”
由检察院立案侦查案件的范围又由《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦査案件范围的规定》作出了具体规定，该规定对检察院立案侦査范围分3大类53个罪名，分别是刑法分则第8章规定的贪污贿赂犯罪及其他章中明确规定依照第8章相关条文定罪处罚的犯罪案件（涉及12个罪名）、刑法分则第9章规定的渎职犯罪案件（涉及34个罪名）、国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪案件（涉及7个罪名)。
可见立法上对于检察院立案侦查权限的限制是十分严格的，检察机关在办案工作中，必须严格执行,既不能越权受理不属于自己管辖的案件，也不能放弃职守把属于自己管辖的案件推出不管。
(二）检察院的立案侦查分工与公安局的立案侦查分工发生冲突时如何处理
严格地说，不能称之为检察院立案侦查分工与公安局立案侦査分工的“冲突”，因为立法上甚至将侦查分工范围具体到罪名，涉嫌到犯什么罪的，就由哪一个司法机关来侦查，不会产生冲突。但是，现实情况往往是,侦查权是计对罪名设立的，起诉是针对犯罪主体的，这种模式下，会出现的问题是当一个犯罪嫌疑人涉嫌多个罪名，或者一个罪名下有多人共同犯罪，再或者共同犯罪的犯罪嫌疑人又涉嫌多个罪名时，应该如何分配立案侦査管辖范围。对于这个问题,《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第1条给予了明确规定公安机关侦查刑事案件涉及人民检察院管辖的贪污贿赂案件时，应当将贪污贿赂案件移送人民检察院;人民检察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件，应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。在上述情况中，如果涉嫌主罪属于公安机关管辖，由公安机关为主侦查，人民检察院予以配合;如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖，由人民检察院为主侦査，公安机关予以配合。”
该规定没有突破《刑事诉讼法》关于立案管辖的规定，当遇到侦查对象所涉嫌的罪名不属于自己管辖时,就应当将案件“移送”有侦查权的部门或邀请有侦查权的部门对案件的侦查予以“配合”。具体到本案中来讲，被告人张卓涉嫌滥用职权罪、非法采矿罪、逃税罪三个罪名，在这三个罪名中，只有滥用职权罪这一罪名属于检察机关自侦罪名，依据上述规定，陕县人民检察院应当将案件移送陕县公安局侦査,或者对滥用职权罪进行侦査的同时,邀请公安机关予以配合。遗憾的是，二审法院审理中发现,陕县人民检察院自行将三个罪名侦查完毕，移送陕县人民法院起诉。这种做法，是明显违反我国刑事诉讼法对于检察院侦查权的分工的法律规定的。
(三）检察院违反侦查权的分工调取的证据能否当做定罪证据使用
违反立案管辖规定侦查收集的证据是无效证据，该证据人民法院不能作为对被告人定罪的依据，这是本案的重点。因为根据《刑事诉讼法》和相关司法解释的规定,检察院没有权力立案侦查公安机关管辖的刑事案件,除非这种刑事案件是国家机关工作人员实施的，且经过省级以上人民检察院决定的。如果检察机关违反了上述程序规定，或者违反程序规定后，通过上级再补办手续而取得的证据，属于取证主体不合法，此时取得的证据应当予以排除。
因为,依法治国要求我们必须坚持法治原则,法治原则的核心是限制国家机关的职权滥用，如果违反职能管辖权的证据予以采信，这会使一些检察机关有例可援，造成一种滥用职权的示范效应。所以,违反职能管辖给社会造成的危害比放纵一次犯罪给社会造成的危害更大，人民法院可以建议人民检察院撤回起诉，
人民检察院坚持不撤回起诉的，人民法院应当根据《刑事诉讼法》第162条第3项关于“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”的规定，判决被告人无罪。
二、实体方面
本案是在2011年5月作出终审判决的（适用1996年修订的《刑事诉讼法》），时值新刑事诉讼法实施前期,对于法院来讲,排除检察院因没有侦查权而取得的非法证据,仅因程序问题判决被告人无罪的压力可见一斑。法院还是对检察院抗诉称被告人张卓犯非法采矿罪、滥用职权罪的所有证据作了实质审查。
(一）犯罪主体方面
从犯罪主体方面来看,本案涉案证人高某、马某、朱某、海贞的证言证明张卓没有参与涉案矿口的管理，对于张卓是否参与涉案矿口的投资以及投资额是多少的证言不能相互印证，原判认定的“张卓指使他人进人该矿参与管理”的事实没有任何证据证明。一审法院认定的“100万元矿石款被张卓占有80万元”的事实，依据二审法院核实的证据只能证明张卓向高么群借款80万元，能够证明张卓获得了该矿口的投资收益分配的证据不足，无法证明被告人张卓参与了矿口的投资、管理、收益分配，不能认定被告人张卓的任何行为与矿口的开采有任何牵涉。
(二）犯罪客观方面
从犯罪客观方面来看，按照被告人行为发生时的《刑法》（2009年修订的《刑法》)第343条之规定，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区、对国良经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，经责令停止开采后拒不停止开采,造成矿产资源破坏的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;造成矿产资源严重破坏的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。该条法律规定明确规定了，本案中指控被告人张卓构成非法采矿罪的客观方面要有充分证据证明下列几个事实：（1)违反矿产资源法规定；（2)未取得采矿许可证;（3)经责令停止开采后拒不停止开采；（4)造成矿产资源破坏。检察院对上述事实均未进行侦查取证,这也是越权侦查缺乏对非权限内罪名侦查的专业性所带来的恶果。
该案中能够证明张卓犯非法采矿罪的事实不清，证据不能达到确实、充分的
标准，控方提供的证据严重不足,程序不合法，指控的犯罪不能成立。在这种情况下,发回原审法院重新审理或退回检察机关补充侦查已无必要和可能，这也是法院出于保障人权、防止超期羁押的的角度考虑而作出的结果。所以，三门峡市中级人民法院根据1996年《刑事诉讼法》第162条第3项的规定对张卓作出无罪判决。
三、制度方面
从制度层面上讲，在判决之前，依据《关于人民检察院检察长列席人民法院审判委员会会议的实施意见》的相关规定，三门峡市中级人民法院对于该起可能判处无罪的公诉案件，邀请了三门峡市人民检察院主管副检察长、公诉科长列席法院审判委员会,有利于公平审判的要求，保障审判权的正确行使，保障法律监督权的实现，从而不断完善具有中国特色的社会主义司法制度。
(评析人：李琦河南省三门峡市中级人民法院）
（免责声明：北京刑事辩护律师选编自胡云腾主编《宣告无罪实务指南与案例精析》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
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