山东省德州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁14刑终77号
原审被告人包洋洋,男，汉族，1990年12月16日出生于山东省宁津县，初中文化，户籍地及住址均系山东省宁津县。因涉嫌犯抢劫罪于2011年6月21日被刑事拘留，2011年10月25日因犯抢劫罪被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。因涉嫌犯诈骗罪于2015年9月30日被从德州监狱解回，现羁押于德州市看守所。
辩护人朱敏，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。
德州经济开发区人民法院审理德州经济开发区人民检察院指控原审被告人包洋洋犯诈骗罪一案，于2016年2月4日作出（2015）德开刑初字第44号刑事判决。宣判后，原审被告人包洋洋不上诉，德州经济开发区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月30日公开开庭审理了本案。德州市人民检察院指派检察员曹风报出庭履行职务，原审被告人包洋洋及其辩护人朱敏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2011年6月21日，被告人包洋洋因涉嫌抢劫被羁押于德州市看守所，同年10月25日，德州市德城区人民法院以被告人包洋洋犯抢劫罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。与被告人包洋洋同监室羁押的有刘某甲、孙某甲、栗某甲等人。在看守所羁押期间，2011年10月中旬的一天，被告人包洋洋为骗取钱财，用孙某甲的手机以刘某甲的口吻给刘某甲的女儿刘某乙发短信，谎称能够帮助刘某甲在监狱办理减刑，刘某乙信以为真，将现金40.3万元让其嫂子高某交给了被告人包洋洋的表姐赵某。事后，刘某甲得知后找到孙某甲，在孙某甲的劝说下，被告人包洋洋让赵某退款，赵某于当月29日将39.9万元通过银行转账退给了刘某乙。
上述事实，有经原审庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：
（一）被害人陈述
被害人刘某乙陈述，2011年下半年，被告人包洋洋以刘某甲的口气发短信说可以找人办减刑，刘某乙和表姐姚某甲、嫂子高某凑了40万元，由高某在德州经济技术开发区三八路茶城东一个批发市场把这40万元交给了一个女的，另外又给了这个女子3000元，说是给中间人帮忙的钱。过后听刘某甲说被骗了，大约有半个月给对方要回来39万多元。
（二）证人证言
1.刘某甲证实，2011年10月的一天，刘某甲给刘某乙打电话得知，有人用短信和刘某乙电话联系，以刘某甲的名义骗了刘某乙40万元，说是给刘某甲在监狱疏通关系办减刑，随后刘某甲找到孙某甲，孙某甲答应帮忙解决，当晚孙某甲告诉刘某甲说包洋洋承认此事，并说尽快还钱。过了一两天听刘某乙说钱还了回来。
2.高某（被害人刘某乙的嫂子）证实，2011年10月，刘某乙说找人给刘某甲办事需要40万元，刘某乙给高某打了20万元，高某凑了10万元，高某的大姑姐姚某甲凑了10万元，然后高某按照对方的要求到德州经济技术开发区三八东路商贸城旁边的一个好邻居超市，给了对方女子40.3万元。大约过了十几天对方把钱还了回来，转到了姚某甲的银行卡上。
3.姚某甲（被害人刘某乙的表姐）的证言与刘某乙、高某所证一致，另证实对方打到姚某甲银行卡上不足40万元，差一两千元，姚某甲留下自己的10万元，把剩下的29万多元给了刘某乙。
4.赵某（被告人包洋洋的表姐）证实，2011年10月，被告人包洋洋被羁押期间，包洋洋用手机联系赵某，让她到德州经济技术开发区商贸城拿个东西，随后一名女子打电话给赵某约定见面地点，一个女子把一个装鞋的盒子给了赵某，外带一个装钱的信封。过后包洋洋打电话让赵某把钱汇到一个账户上，赵某和她父亲赵某甲一起到银行汇的款，因为汇款有限额，一共汇了39.9万元。
5.赵某甲（被告人包洋洋的舅）证实，2011年10月29日，赵某拿着一个袋子来到赵某甲家，让赵某甲和她一起去银行汇钱，随后二人去了邮政储蓄银行，以赵某甲和赵某的名义一共汇走了39.9万元。
6.孙某甲证实，2011年，孙某甲因涉嫌犯罪被羁押在德州市看守所期间，和刘某甲在同一个监室，10月的一天，刘某甲找到孙某甲说出大事了，监室有人用手机发短信给他女儿刘某乙骗了三四十万元钱，刘某甲怀疑是包洋洋骗的，因为平时他俩经常在一块。孙某甲找到包洋洋问他是不是骗钱了，包洋洋开始不承认，孙某甲告诉包洋洋说，这种事一查就能查出来，在这里面也跑不了，如果是你骗的肯定会给你加刑的，后来包洋洋承认了，孙某甲让包洋洋抓紧给刘某甲退回去，大约过了几天，包洋洋告诉孙某甲骗刘某甲的钱已经还了，还差一两千块钱。孙某甲把包洋洋还钱的事告诉刘某甲了，刘某甲说大头已经要回来了，差的那一两千块钱算了吧，不要了。
（三）书证
1.受案登记表、立案决定书、转办函等书证证实，该案由栗某甲于2014年9月24日举报，德州市人民检察院监所监察处于2014年9月28日转交德州市公安局刑警支队办理，同年10月15日刑警支队回函称举报属实，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十五条，犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，不予立案，后将该案转交德州市公安局经济开发区分局刑事警察大队办理。
2.中国邮政储蓄银行转账凭证复印件、中国邮政储蓄银行股份有限公司德州市皇明营业所出具的交易明细证实，2011年10月29日赵某将赃款39.9万元退转到了姚某甲的银行账户。
3.常住人口信息表5份分别证实，被告人包洋洋出生于1990年12月16日，作案时具备完全负刑事责任年龄等基本情况，以及被害人刘某乙、证人刘某甲、高某、赵某的个人基本情况。
4.德州市德城区人民法院（2011）德城刑初字第161号刑事判决书复印件证实，2011年6月21日，被告人包洋洋因涉嫌抢劫被羁押于德州市看守所，同年10月25日，德州市德城区人民法院以被告人包洋洋犯抢劫罪被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元，刑期自2011年6月21日起至2016年6月20日止。
5.德州市中级人民法院（2014）德中刑二初字第15号刑事判决书复印件证实，栗某甲举报属实，被告人包洋洋于2011年10月在德州市看守所被羁押期间，用同监室孙某甲的手机，模仿刘某甲的口吻跟刘某甲的女儿刘某乙短信联系，让刘某乙筹40万元现金办理她父亲刘某甲的案件，刘某乙筹到钱后，被告人包洋洋将其表姐赵某的手机号发给刘某乙，之后告诉其表姐有人给她送东西收下就行。收完钱后，其表姐发短信告诉其东西拿来了。过后，孙某甲让其赶紧把钱退了，要不就给其加刑。后被告人包洋洋让其表姐将钱退到了孙某甲提供的银行卡上。虽然事后退款，但其犯罪行为已经完成。虽然公安机关出具说明，认为犯罪事实显著轻微不需要追究刑事责任，不予立案，但根据《中华人民共和国刑法》第六十八条规定，栗某甲有揭发他人犯罪行为，查证属实的，依法构成立功；最高人民法院《关于处理自首和立功若干问题的意见》第六条规定，被告人检举揭发或者协助抓获的人的行为构成犯罪，但因法定事由不追究刑事责任、不起诉、中止审理的，不影响对被告人立功表现的认定。
6.德州市公安局经济开发区分局刑事警察大队于2015年10月20日出具的证明证实，被告人包洋洋与被害人刘某乙、证人赵某的电话记录，因时间过去较长，无法调取，另赵某不认识收取3000元现金的东北女子，无该女子的联系方式，侦查人员未找到该女子等事实。
（四）辨认笔录
辨认笔录和照片证实，案发后，赵某从12张不同女性照片中辨认出高某是给其送现金的女子。
（五）被告人供述和辩解
被告人包洋洋供述，2011年10月包洋洋在德州市看守所被羁押期间，包洋洋用孙某甲的手机跟刘某乙联系，模仿刘某甲的口吻给刘某乙发短信，说给刘某甲办事，让她筹了40万元，包洋洋让她把钱给了包洋洋的表姐赵某，外带3000元说是给刘某甲买东西。后来孙某甲问包洋洋，包洋洋开始假装不知道，过后孙某甲又找包洋洋，说赶紧把刘某甲的钱退了，退了以后就算了，要不再给你加刑，包洋洋就打电话让赵某把钱打到了孙某甲提供的一个银行卡账户上。
原审法院认为，被告人包洋洋以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，其行为构成诈骗罪，因犯罪情节轻微不需要判处刑罚，依法免予刑事处罚。据此依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三十七条、第七十条、第六十九条之规定，以被告人包洋洋犯诈骗罪，免予刑事处罚。与前罪刑罚合并，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。
宣判后，德州经济开发区人民检察院以“1.被告人包洋洋诈骗数额40.3万元，属于数额巨大，量刑起点在三年以上有期徒刑，不属于犯罪情节轻微，一审判决认定被告人包洋洋犯罪情节轻微于法无据。2.被告人包洋洋诈骗数额巨大，不具备适用免刑的‘诈骗数额较大’的前提条件，也不具备减轻处罚的法定情节，一审判决适用法律错误，量刑畸轻”为由提出抗诉。
德州市人民检察院支持刑事抗诉意见书及出庭检察员认为：原审被告人包洋洋在羁押期间又犯罪，主观恶性较深，且无减轻处罚情节，一审判决认定被告人包洋洋犯罪情节轻微、免予刑事处罚于法无据，原审判决认定事实正确，但适用法律有误，量刑不当，应当改判。
原审被告人包洋洋的辩护人提出“一审判决认定事实清楚，适用法律准确，包洋洋的行为符合免予刑事处罚的法律要件，根据罪责刑相适应的原则，应维持原判”的辩护意见。
经二审查明的事实及证据与一审相同。
二审期间，出庭检察员出具德州市看守所相关人员刘某丁、刘某戊、盖某甲的证言欲证实，包洋洋诈骗刘某甲的事情是包洋洋退款后看守所干警才听说的，不具有自首情节。
原审被告人包洋洋的辩护人提供以下证据，亦经当庭质证：
1.中国工商银行转账汇款单1份证实，2016年5月6日，包洋洋家人向刘某乙账户转款4000元。
2.刘某乙于2016年5月6日出具的情况说明证实，2011年10月，包洋洋诈骗其40.3万元，2011年底经中间人劝说，包洋洋委托家人以网银转账方式退还其39.9万元；2016年5月6日，其家人将4000元打入其银行卡。由于钱款已全部追回，其个人将不再对此事继续追究，尊重法院处理意见。
关于抗诉机关及出庭检察员提出“原审被告人包洋洋诈骗数额40.3万元，诈骗数额巨大，量刑起点在三年以上有期徒刑，且系在羁押期间又犯罪，主观恶性较深，无减轻处罚情节，一审判决认定被告人包洋洋犯罪情节轻微、免予刑事处罚于法无据，适用法律有误，应当改判”的抗诉理由及出庭意见，以及原审被告人包洋洋的辩护人提出“一审判决认定事实清楚，适用法律准确，包洋洋的行为符合免予刑事处罚的法律要件，根据罪责刑相适应的原则，应维持原判”的辩护意见，经查，包洋洋因涉嫌犯抢劫罪在德州市看守所羁押期间实施诈骗，且诈骗数额巨大，其主观恶性较深，不符合《中华人民共和国刑法》第三十七条“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的规定，亦不符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条免予刑事处罚的规定，故抗诉机关的抗诉理由成立，予以采纳，辩护人的辩护意见不予采纳，鉴于其案发前退还大部分款项、二审期间退还剩余款项，认罪态度较好，依法从轻处罚。
本院认为，原审被告人包洋洋以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，其行为构成诈骗罪，且诈骗数额巨大，依法应予惩处。原审被告人包洋洋在因涉嫌犯抢劫罪羁押期间仍不思悔改，诈骗他人巨额财物，主观恶性较深，不属犯罪情节轻微，鉴于案发前退还大部分款项，二审期间退还剩余4000元款项，依法对其从轻处罚。2011年10月25日判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现原审被告人包洋洋在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚依法数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十条、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销德州经济开发区人民法院（2015）德开刑初字第44号刑事判决，即“被告人包洋洋犯诈骗罪，免予刑事处罚。与前罪刑罚合并，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元”。
二、原审被告人包洋洋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；与原判犯抢劫罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万五千元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年6月21日起至2016年12月20日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡学英
审 判 员 孙文成
代理审判员 郭伟伟
二〇一六年五月三十一日
书 记 员 徐 一
（免责声明：北京刑事辩护律师王学强选编自中国裁判文书网，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
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