河南省新乡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）新中刑二终字第193号
原公诉机关延津县人民检察院。
上诉人（原审被告人）安某甲，男，1973年11月15日出生，汉族，高中文化。
辩护人李玉国，河南师大方正律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某某，男，1967年12月27日出生，汉族，初中文化。
辩护人王剑锋，河南顺飞律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）安某乙，男，1964年5月28日出生，汉族，初中文化。
辩护人朱约杰，原阳县法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，1964年12月12日出生，汉族，高中文化。
辩护人兰本涛，河南未来律师事务所律师。
原审被告人刘某甲，男，1974年1月29日出生，汉族，初中文化，农民。
延津县人民法院审理延津县人民检察院指控原审被告人安某甲、王某某、安某乙、张某甲、刘某甲犯贪污罪一案，于2015年9月25日作出（2015）延刑初字第210号刑事判决。宣判后，原审被告人安某甲、王某某、安某乙、张某甲不服一审判决，均提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年春节过后，新乡市委市政府把原阳县产业集聚区定为代表新乡市参加全省集聚区观摩点。原阳县委县政府决定对产业集聚区和城市全面进行环境卫生整治，安排阳和办事处辖区内临路村庄进行环境卫生整治。通过检查，发现卫生整治的效果不好，决定由政府出资在阳和办事处辖区内的几个村修建文化墙。2015年3月初，原阳县政府将此项工作安排给阳和办事处具体落实，施工价格由阳和办事处核定，要求2015年3月25日之前结束。2015年3月10日，阳和街道办事处主任韩某某对安庄村支部书记安某甲说，县领导让在安庄村南头修建景观墙，让安某甲组织村两委班子抓紧时间找施工队来协助办事处落实这项任务，并给安某甲交代了修建景观墙的地点、景观墙的规格要求以及政府每米拨付460元的情况，要求必须在3月25日前完工。随后，被告人安某甲就把村两委干部安某丙、王某某、安某丁、安某乙喊到景某某现场说：县里通知要在咱村拉景观墙，咱们每人垫支一部分钱，把这个活干起来。安某甲并随时安排安某乙和安某丁去找施工队。当天晚上，安某丁和安某乙找来了刘某甲，确定了包工价格，并给安某甲进行了汇报。第二天，安庄村两委干部带着刘某甲到施工现场给刘某甲点了位置。随后，安庄村两委干部到范堤口砖厂看砖，由安某乙和砖厂商定了价格。回去后，安某甲想着他们几个不能干，怕群众有意见，决定全部包给刘某甲，并安排安某乙等人去核算成本价。当天下午，安某乙等把成本价核算出来后，就通知安某甲到安某乙家去，同时把其他村两委成员也全部叫到安某乙家。安某乙给安某甲说了核算的成本价。安某甲给他们几个说上面给的是460元，让他们跟刘某甲搞价格，并说这里面有很大利润，多出来的钱，到时候大家每人花点，这个事以后由刘某甲照面。之后，安某甲就安排安某乙打电话让刘某甲过来商定价格。刘某甲过来后，安某乙等和刘某甲商定了每米245元的价格。刘某甲就开始施工。在刘某甲施工期间，因为施工难度较大，安某甲就找办事处要求增加些钱。最后办事处同意每米增加15元。后来办事处要求粉刷围墙，每米又增加30元。工程在办事处要求的期限内完工。施工期间，村两委干部曾到施工现场监督工程质量和进度、协调施工过程中与个别村民的发生的摩擦。安某甲于2015年4月10日经手领取了全部工程款。后安某甲付给刘某甲165000元的工程款。安某甲又和安某乙替刘某甲结算了93000元的砖款。2015年4月14日上午，被告人安某甲找到被告人刘某甲，给了刘某甲90000元，并让刘某甲垫出30000元，安排刘某甲让其以个人工程利润款的名义给安庄村六名两委班子成员每人发放20000元。当天中午，被告人刘某甲按照安某甲的安排在小鹏饭店给安某甲、安某丙、安某丁、王某某、安某乙、张某甲每人发了20000元。2015年4月23日，安某丙、安某丁主动到延津县人民检察院检举揭发了安庄村两委成员私分公款的事实，并将其分得的各20000元缴纳。
案发后，被告人安某乙、张某甲主动到延津县人民检察院反贪污贿赂局投案；被告人王某某、安某乙、张某甲在延津县人民检察院各退缴赃款20000元。
另查明，在修建景观墙的过程中，被告人安某甲曾拿出5000元交给被告人安某乙，让被告人安某乙支付前期施工机械费、水费等其他杂项开支。下余的工程款82000元尚在被告人安某甲手中；工程款全部领取后，原阳县阳和街道办事处财税所所长李某甲发现在支付工程款时只让领款人打了一张收据，就给韩某某主任汇报说，这么大额的工程款只打一张收据就把钱领走了，肯定不行，需要施工协议及税票。韩某某说：当时核算工程造价时就没有考虑税费的事，所以在申请该项资金时就不含税，税票就不要说了，补签份施工协议吧。之后，李某甲就起草了施工协议，把施工协议的落款时间提前到施工前，并把打好后施工协议于2015年4月20日交给财税所工作人员卢某某，由卢某某通知领款人到财税所补签了协议。补签施工协议的目的是为了规范财务支付手续。
认定上述犯罪事实的证据有：
1、被告人户籍证明可以证明五被告人的个人基本情况，均为完全刑事责任能力人。
2、阳和街道办事处出具的证明证实五被告人的任职情况。
3、预算单位分月用款计划批复表等材料、财政授权支付额度入账通知书等证实阳和办事处建景观文化墙申请财政拨款及审批、拨付的情况。
4、转账支票证明安某甲领取全部工程款安庄修建文化墙款454500元的事实。
5、河南省行政事业单位资金往来结算票据证实，王某某、安某乙、张某甲及安某丙、安某丁退出其分得20000元的事实。
6、到案经过证实，安某乙、张某甲系主动到案；安某甲、王某某、刘某甲系传唤到案。
7、证人安某丙、安某丁的证言证实，安庄村于2015年3月份按照县政府的要求建设了观景墙。景观墙工程是办事处安排给安庄村的任务。最初安某甲说他们村两委班子成员兑钱把这个工程干了。后来安某甲说怕群众反对、有意见，还是把这个工程大包给刘某甲。他们都一致同意这个决定。最后办事处按照每米505元的价格拨付工程款，村里以每米275元的价格大包给刘某甲，中间有20多万元的节余款。安某甲让刘某甲给他们村两委班子成员每人发了2万元的结余款。分过钱之后，二人认为这笔钱是公款，他们不应该领取。于是到延津县人民检察院反贪局检举、揭发的事实。
8、证人程某某证言证实，2015年过完春节刚上班，市委、市政府把原阳县产业集聚区定为代表新乡市参加全省集聚区观摩点。产业集聚区的周边环境整治涉及阳和街道办事处和葛埠口乡两个乡镇。经县政府研究决定安排阳和办事处辖区内临路村庄进行环境卫生整治。通过检查发现卫生整治的效果不好，决定在办事处辖区内的几个村修建文化墙。县政府决定后，由政府出资，工作安排给办事处主任韩某某，让办事处去具体落实。
9、证人韩某某证言证实，2015年3月份左右，原阳县决定在阳和街道办事处辖区内的安庄村、娄庄村、杨庄村、张庄等的街道两侧建一道文化墙，工程款由县财政直接拨付到办事处账上，工程单价每米490元（其中包括每米30元的粉刷费）。阳和办事处就随即到这几个村中找到他们的村长或支书，给他们传达了县里要求建文化景观墙工程的事，由村委会负责找自己施工队，但要保证质量和按期完工。因安庄村文化墙建在道路的绿化带里面，地基需要夯实，安庄村的文化墙工程单价是每米505元。
10、证人苗某某、韩某某伟的证言证实，在安庄村建文化墙是办事处韩某某主任在景某某现场检查卫生时直接给安某甲说的，让安某甲组织村两委抓紧组织施工。这个工程与安某甲个人没有关系。
11、证人李某甲证言证实，2015年4月份，县财政将景观墙工程款拨付到财税所以后，李某甲随即向办事处主任韩某某汇报。工程款全部领取后，李某甲发现在支付工程款时只让领款人打了一张收据，需要施工协议及税票。韩某某说当时核算工程造价时就没有考虑税费的事，所以在申请该项资金时就不含税，让补签份施工协议。之后，李某甲就起草了施工协议，并把施工协议的落款时间提前到施工前。签订施工协议的目的是为了规范财务支付手续。
12、证人卢某某于2015年8月11日亲笔书写的“情况说明”证实，2015年8月11日上午，安某甲找到其要求补签施工协议。在没有向领导汇报的情况下，卢某某给安某甲拿了三份空白协议。安某甲就在财税所填写了自己的名字，在施工总长度填写了900米，并将三份协议拿走。
13、证人李某乙于2015年8月11日亲笔书写的“情况说明”证实，2015年8月11日上午10时，安某甲拿着三份施工协议找到他说以前给领导说过，这是以前景某某景观墙建设时的一份协议，需要补盖一个公章。李某乙在没有给领导打电话印证的情况下，便给安某甲盖了章。
14、证人张某乙（原阳县阳和街道办事处张庄村支部书记）、刘某乙（原阳县阳和街道办事处娄庄村村委委员）、娄某某（原阳县阳和街道办事处娄庄村村支部书记）、证人毛某某（原阳县阳和街道办事处范堤口村村长）的证言印证了阳和街道办事处安排景观墙建设工程时都是向该村支书或村长个别交代的，景观墙工程是办事处交给村两委的任务。
15、被告人安某甲、王某某、安某乙、张某甲的供述与辩解证实安庄村接受阳和办事处的委托修建景观文化墙，政府定价为每米505元，后安某甲召集两委委员商定以每米275元的价格大包给刘某甲，同时约定工程结余款每人分点。随后工程结束验收合格，工程款拨付到位后，安某甲从阳和办事处领取工程款454500元，除去支付给刘某甲的工程款，安某甲召集两委成员，以刘某甲的名义给每人分得款项20000元。剩余80000余元工程款安某甲占为己有。
16、被告人刘某甲的供述与辩解证实，其给安庄村承建了景观文化墙工程，工程定价为每米245元，后来因为外粉刷墙，每米增加了40元。工程结束后，安某甲找到其，并给了他90000元，因为之前支付工程款安某甲多给了他1万多元，于是安某甲让其凑够120000元，然后趁两委成员一起吃饭的时间，每人发20000元，现场每人打有收到条，内容为“今收到刘某甲承揽景观墙工程给他们利润款20000元”。
根据以上事实和证据，延津县人民法院认定被告人安某甲犯贪污罪判处有期徒刑十年；被告人王某某犯贪污罪判处有期徒刑五年；被告人安某乙犯贪污罪判处有期徒刑五年；被告人张某甲犯贪污罪判处有期徒刑五年；被告人刘某甲犯贪污罪，免予刑事处罚；追缴被告人安某甲非法所得102000元。
上诉人安某甲上诉称：该工程是其个人承包的，工程结余款是个人的工程利润款，其给其他人两委成员发的20000元是支付的辛苦费，其行为构不成贪污罪。其辩护人的辩护意见是：一、被告人安某甲不符合贪污罪的主体要件。村两委的任务是“监督工程质量和工程进度”，该任务不是行政管理工作，故被告人安某甲不属于“协助人民政府从事其他行政管理工作”的人员。二、涉案款项系工程利润，国有财产并无任何损失，本案不符合贪污罪的客体要件。三、被告人不存在贪污犯罪的主观故意。涉案工程是阳和办事处主任韩某某在路边临时给安某甲说的，安某甲当然有理由认为该工程是韩某某介绍给其个人承包。四、被告人安某甲承包工程后参与具体施工，并与阳和街道办事处签订有施工协议，其行为不不符合贪污罪的客观表现。五、退一步讲，即使认定上诉人安某甲有罪，犯罪数额应为17.2万元，应在法定三年以下有期徒刑量刑。
上诉人王某某上诉称：该工程是安某甲个人承包的，其分得20000元是给安某甲帮忙应得的辛苦费。其辩护人的辩护意见是：被告人的行为不构成贪污罪。理由是本案属于正常的工程承包合同关系，其中的利润差价是工程承包款的一部分，不属于公款，刘某甲自愿给付给两委委员并不损害任何单位的利益，故不应认定为犯罪。
上诉人安某乙上诉称：其不具备贪污罪的主体身份，工程是安某甲承包的，其对工程承包价格不清楚，其分得的是利润款，不构成贪污罪。其辩护人的辩护意见是：本案应认为安某甲个人承包景观围墙工程的行为，而非两委委员协助人民政府从事行政管理工作，故上诉人安某乙无罪。
上诉人张某甲上诉称：一审认定的犯罪数额有误，应该按2万元认定。一审未认定其投案自首、积极退赃有所不妥，且其积极揭发他人犯罪行为，属有重大立功表现，请求二审改判其缓刑。其辩护人的辩护意见是，一审认定犯罪数额有误，且未认定上诉人张某甲具有自首、积极退赃情节，此外上诉人揭发他人犯罪行为，具有立功表现，请求二审法院改判缓刑。
经二审审理查明的事实与证据与一审相同，且经一审法院开庭举证、质证，可以作为定案的依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人安某甲、王某某、安某乙、张某甲身为村基层组织人员在协助人民政府从事其他行政管理工作中，利用职务之便非法侵吞公共财物，其中上诉人安某甲贪污数额202000元，数额巨大；上诉人王某某、安某乙、张某甲共同贪污数额为120000元、数额较大，其行为均已构成贪污罪。上诉人安某甲、王某某、安某乙、张某甲伙同原审被告人刘某甲系共同犯罪；在共同犯罪中，上诉人安某甲起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人王某某、安某乙、张某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。原审被告人刘某甲接受上诉人安某甲指使，协助安某甲等人侵吞公共财物，构成贪污罪共犯；在共同犯罪中，刘某甲起辅助作用，属于从犯。
关于上诉人安某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，原审被告人刘某甲、上诉人张某甲、安某乙的供述及证人韩某某、苗某某的证言均证实，上诉人安某甲身为原阳县葛埠口乡安庄村支书书记，伙同他人利用协助政府修建景观墙的职务便利，明知政府定价高其中有利可图，便将工程以明显低于政府核定的价格交由刘某甲承建，工程结束验收合格后，除去支付给刘某甲应得工程款，上诉人安某甲伙同他人将结余的工程款侵吞；其中上诉人安某甲伙同他人共同贪污工程款120000元，尚余工程款82000元安某甲个人占为己有，故其行为符合贪污罪的构成要件，上诉人安某甲的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人王某某、安某乙的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，在安庄村景观墙施工开始之前，安某甲在村两委委员前曾表态景观墙工程有很大利润，到时候多出来部分大家每人花点，并商定工程由刘某甲照面，在场人员均未反对。由此可见，上诉人王某某、安某乙对事先共同预谋私分工程款是明知的，二上诉人作为安庄村村委会成员，同样具有协助政府工作的管理职能，故二上诉人的行为均已符合贪污罪的构成要件，上诉人王某某、安某乙的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张某甲的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，上诉人张某甲犯罪以后自动投案，并如实供述其犯罪事实，但其在一审开庭时对自己的犯罪事实没有如实供述，故上诉人张某甲自首不能成立。上诉人张某甲虽向司法机关检举揭发他人犯罪，但经公安机关核实，被检举人行为尚达不到刑事案件立案标准，故上诉人张某甲不构成立功。上诉人张某甲伙同他人共同实施贪污犯罪行为，其犯罪数额的认定应以共同犯罪数额认定，故上诉人张某甲的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但对上诉人安某甲、王某某、安某乙、张某甲量刑不当，同时二审期间上诉人安某甲、王某某、安某乙、张某甲表示认罪、悔罪，二审依法对上诉人安某甲、王某某、安某乙、张某甲量刑部分予以改判。原判对原审被告人刘某甲量刑适当，二审予以维持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持延津县人民法院（2015）延刑初字第210号刑事判决书第（五）、（六）项；即被告人刘某甲犯贪污罪，免予刑事处罚；追缴被告人安某甲非法所得102000元。
二、撤销延津县人民法院（2015）延刑初字第210号刑事判决书第（一）、（二）、（三）（四）项；即被告人安某甲犯贪污罪，判处有期徒刑十年；被告人王某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年；被告人安某乙犯贪污罪，判处有期徒刑五年；被告人张某甲犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
三、上诉人安某甲犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月6日起至2019年8月20日止。）
四、上诉人王某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年9月6日起至2017年8月20日止。）
五、上诉人安某乙犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年9月6日起至2017年9月5日止。）
六、上诉人张某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年9月6日起至2017年9月5日止。）
本判决为终审判决。
审判长 崔海成
审判员 温晓雯
审判员 付国强
二〇一六年五月十二日
书记员 于 璐
（免责声明：北京刑事辩护律师王学强选编自中国裁判文书网，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
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