案情：甲乙二人是亲密无间的朋友，两家住得也很近，由于 乙有车而甲没有，乙经常接送甲的妻子上下班。在这个过程中， 乙有时对甲的妻子不规矩，用言语挑逗甲的妻子，但从未与甲的 妻子发生性关系。某天，甲的妻子告诉甲说，乙想占她的便宜， 甲以为乙已经与自己的妻子发生过性关系，当时非常生气。第二 天，甲约乙出去吃饭，乙说自己独自在家，可以到自己家来吃 饭。甲遂拿了刀、下酒菜等去了乙家。甲喝了很多酒后对乙 说，“你不够义气，怎么能对我妻子这样！”乙就低下了头，这个 时候，甲把刀拿了出来，又继续说：“为了让你长点记性，得在 你腿上做点记号。你看这个记号是你自己做还是我做？”乙把刀 拿了过来就往自己腿上扎，一下就扎到了大动脉。甲见乙血流如 注，就急忙将乙送到了医院，但乙还是因为抢救无效死亡。甲的 行为构成犯罪吗？
学生：在这个案件中，显然甲并没有要杀害乙的故意，所以 甲的行为不能成立故意杀人罪。甲要求乙在自己的大腿上做个记 号，在甲的要求下，乙在自己的大腿上做了记号。强迫他人自伤 的行为可以认定为故意伤害罪，正是因为乙在自己的大腿上做了 记号，导致了自己的死亡，所以，可以将甲的行为认定为故意伤 害致死。
张明楷：分析案件一定要从客观到主观，如果甲没有实施杀 害甲的行为，就基本上不需要讨论甲是否具有杀人的故意。我觉 得甲的行为不一定能够成立故意伤害致死。这是因为，甲让乙在 大腿上做个记号，这样的行为一般来说不会给对方造成故意伤害 罪要求的伤害程度。我国刑法中的伤害与国外刑法中要求的伤害 程度是不同的，我国只有达到轻伤以上，才是刑法中要求的故意 伤害罪的伤害，而在国外，轻微伤乃至是淤青等都可以成为故意 伤害罪中的伤害。所以，我们国家故意伤害罪的故意也就与国外 刑法中故意伤害罪的故意、与日常生活中的伤害故意有所不同 了。在我国，只有行为人认识到了自己的行为导致或者可能导致
被害人轻伤以上结果的，才能认为行为人具有故意伤害罪的故 意。在这个案件中，如果甲拿的只是一把小刀，他的本意是让乙 在自己的腿上做一个小标记，而乙却狠狠地插进了血管，似乎还 不能将甲的行为认定为故意伤害罪。一般来说，在腿上做标记这 样的行为并不会导致轻伤以上的结果，可以认为甲并没有伤害乙 的意图。甲的行为成立过失致人死亡罪吗？
学生：按照您的说法，甲的行为只能成立过失致人死亡 罪了。
张明楷：甲强迫乙用刀在自己腿上做记号的行为，是可以评 价为过失致人死亡罪的实行行为的。也应当认为甲主观上具有预 见可能性，认定为过失致人死亡罪，还是比较合适的。
三十多年前发生过这样一个类似的案例。行为人知道自己的 妻子和别人通奸，就向组织反映了情况，组织认为没有证据不好 认定通奸。某天，行为人回家后发现自己的妻子正在和他人通奸，行为人将二人捉奸在床以后，对通奸的男方说：“领导说捉 奸要讲证据，所以我得在你的大腿上做个记号。”于是，行为人 用小水果刀往男方的大腿上做记号，结果在做记号的过程中不慎 捅到了动脉，导致男方流血过多而死亡。当时很多人也认为行为人的行为成立故意伤害致死，但我主张认定为过失致人死亡罪。 从客观方面来说，行为人的行为当然是致人死亡的行为。接下来 就可以由重到轻进行判断。首先，行为人没有杀人故意，所以不 成立故意杀人罪。其次，行为人是否有刑法上的伤害故意？我的回答是否定的。处理这类案件的关键就是，要正确区分日常生活 中的故意和刑法上的故意，不能将日常生活中理解的伤害故意当 作我国刑法中的伤害故意。最后，能否认定行为人对死亡结果具有预见可能性？我持肯定回答，所以，对行为人的行为应认定为 过失致人死亡罪。
（免责声明：北京刑事辩护律师选编自张明楷主编《刑法的私塾》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
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