案情：甲女和乙男结婚后，乙经常虐待甲，甲因此报过8次警但公安局都以家庭矛盾为由而没有受理。一次二人发生冲突后，乙将甲带到了外地的一间出租房内，在半个月的时间里，乙 多次殴打虐待甲。后来甲偷跑回娘家，娘家看甲伤势严重，将她 送到了医院，但甲在入院不到半个月后就死亡了。医院的鉴定结 论是，器官损伤致使内出血死亡。诊断的医生表示，在医院待了 那么多年，他都没见过像甲那样被打得那么惨的。乙的捋为构成 虐待罪，还是故意伤害罪？
学生：乙的行为肯定成立虐待罪，至于能否认定为故意伤害罪，还要考虑乙是否有伤害的故意。
张明楷••从死因来看，甲是被乙伤害致死的，所以，甲的死 亡结果是能够归属于乙的行为的。在此意义上说，乙客观上实施 的是杀人行为。只不过这种杀人行为与通常的杀人行为的表现形 式不同。但是，很难认定乙具有杀人的故意。
虽然乙殴打甲的时候，也肯定具有虐待的故意，但是虐待的 故意与伤害的故意并不相互排斥。比如，本案中乙想通过殴打来 虐待甲，但这种殴打行为本身就是一种伤害行为，乙显然已经认 识到自己的殴打行为会把甲打伤，所以，乙显然既具有虐待的故 意，又具有伤害的故意。因此，乙的行为肯定能够成立故意伤害 致死。另一方面，乙的行为也是符合虐待罪的构成要件的，那么 就可以认为乙的行为成立两罪，即虐待罪与故意伤害罪。在这种 情况下，可以根据故意伤害罪定罪量刑。
认为本案中乙的行为构成虐待罪而不构成故意伤害罪的人， 往往具有这样两种观念：一是他们认为这两罪是排斥关系，二是 他们基本上是从行为人的主观出发来认定犯罪的。在他们看来， 本案中的乙具有虐待妻子甲的故意，并且甲的伤害也不是一天两天造成的，很可能是长年累月的虐待行为所致，那么，在虐待的 故意与故意伤害的故意是两种相互排斥的主观状态，以及虐待的 客观行为与伤害的行为互相排斥的前提下，他们就只会认为案件 中的乙仅成立虐待罪了。
在我国刑法中，虐待罪与故意伤害罪虽然是两个不同的犯 罪，但这并不代表这两个犯罪是相互对立的关系。例如，在德 国，滥待身体和伤害行为就被规定在了一个条文中。不难看出， 不将虐待罪与故意伤害罪认定为两个对立的犯罪，对本案的解决 大有裨益。
学生：如果有证据证明，本案中的甲经常被乙殴打，在甲被 带到外地之前就因为乙的一系列虐待行为受过重伤，在乙将甲带 到外地的半个多月，乙对甲继续殴打，致使甲死亡。在这种情况 下，是否可以将乙之前的虐待行为和之后的伤害行为分别认定为 虐待罪和故意伤害罪，并对二者数罪并罚？
张明楷：这是完全有可能的。尤其当之前乙对甲的虐待行为 已经达到我国虐待罪定罪量刑的程度，之后乙又对甲实施暴力， 致甲重伤死亡时，乙的多个行为触犯了虐待罪和故意伤害罪两 罪，将这些行为实行数罪并罚是完全可以的。
学生：我把本案的案情稍加改编一下，您再看看乙的行为构 成什么犯罪？乙和甲结婚之后，经常体罚甲，不给甲吃饭。经过 七八年后，甲由于长年累月的折磨而死亡。
张明楷••我认为，如果不能直接证明甲的死亡是乙的哪次暴 力或者哪几次暴力等伤害行为所致，而是长年累月的虐待所致， 将乙的行为认定为虐待罪更加合适。
学生：即使是故意伤害的行为，也可能是长年累月的行为啊。比如，行为人给被害人投放一种慢性毒药，直到第八个年 头，被害人才被毒成重伤。如果行为人和被害人不是同一家庭成 员的话，那岂不是行为人既定不了虐待罪，也定不了故意伤害罪 了吗？
张明楷：在你刚才举的这种日积月累的伤害情形下，行为人 往往具有伤害被害人的概括的故意，也就是说，行为人的每一次 行为，基本上都是在一个概括的故意下实施的。而在你之前说的 那个常年体罚、不给吃饭的案件中，很难说乙在不给甲吃哪一顿 饭时，乙具有伤害甲的故意，而且你说的体罚太抽象了。打一个 耳光是不是体罚？打一个耳光有没有伤害的故意？ 一般来讲，行 为人即使对家庭成员长期虐待，但每次施加虐待行为时却几乎不会有杀人、伤害的意图。
另外，长年累月给被害人吃慢性毒药，致人重伤，虽然是一 种伤害行为，当然也可能评价为虐待行为。由于故意伤害罪重于 虐待罪，所以，对这种行为最终应认定为故意伤害罪。
（免责声明：北京刑事辩护律师选编自张明楷主编《刑法的私塾》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
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