案情：甲成立了一个所谓的咨询公司，实际上是从事人体器 官的买卖活动。他们从器官接收者那里收取高额费用，但仅向器 官提供者给付少量现金，从中挣取高额差价。这个案例所涉及的问题是，如何理解《刑法》第234条之一 规定的组织出卖人体器官罪与非法经营罪之间的关系，以及如何 理解组织出卖人体器官罪中的“组织”？
学生：在《刑法修正案（八）》出台以前，对于出卖人体器 官的行为有按照非法经营定罪量刑的。在《刑法》第234条之一 的规定出来以后，行为人的行为没有构成组织出卖人体器官罪，但也确实出卖了人体器官的行为，是否可以按照非法经营罪定罪 量刑？
张明楷：如果说经营人体器官买卖业务的行为成立非法经营 罪，那么，《刑法修正案（八）》新规定的《刑法》第234条之 一，就是将非法经营罪中的部分情况独立出来，形成一个新的犯 罪。不符合《刑法》第234条之一所规定的构成要件的行为，当 然还是成立非法经营罪。类似的情况还有我国《刑法修正案 (七）》规定的组织、领导传销活动罪。按照我的观点，《刑法修 正案（七）》本来是想严厉处罚组织、领导传销活动的行为，但 它加了个限制条件，即“骗取财物”。那么，那些不骗取财物的 传销活动又该如何处理？以前，按照相关司法解释和有关规定， 这种行为违反了国家规定，认定为非法经营没有问题，那么，不 符合《刑法修正案（七）》规定的组织、领导传销活动罪的构成 要件的行为，就可以定非法经营罪。
《刑法修正案（八）》规定了组织出卖人体器官罪，其中 “组织”基本上是包含了一切经营人体器官买卖的行为。这里的 “组织”，要区别于组织、领导、参加黑社会性质组织罪和组织、 领导、参加恐怖组织罪中的“组织”。如果按照组织、领导、参 加黑社会性质组织罪和组织、领导、参加恐怖组织罪里的“组 织”来理解的话，就是在共同犯罪的意义上理解组织出卖人体器 官罪中的“组织”，于是，很多长期从事人体器官买卖介绍的行 为就无法认定为组织出卖人体器官罪了。所以，对《刑法》第234条之一中的“组织，’，要作一些扩大解释，以招募、雇佣 (供养器官提供者）、介绍、引诱等手段使他人出卖人体器官的行为，都应包含在内。
学生：组织出卖人体器官罪中的“组织”和组织卖淫罪中的“组织”是否类似？
张明楷：二者有点类似，但还是有区别。可以将组织出卖人 体器官罪中的“组织”归纳为一种经营行为，即使只是在出卖者 和购买者之间牵线搭桥，也可以认定为这里的“组织”；并不是 说只有行为人直接去领导、指挥那些出卖者或者购买者，才能认 定为这里的‘‘组织”。区别表现在，引诱、介绍他人出卖人体器 官的，都可能成立组织出卖人体器官罪，但是，单纯引诱、介绍 他人卖淫的，则不成立组织卖淫罪。
在社会上最开始出现买卖器官的事件时，我就觉得，在出卖 人体器官会导致被害人重伤或者死亡的情况下，即使得到了出卖 方的同意将其器官取出，对这样的行为也可以认定为故意伤害 罪，因为被害人对危及自己生命的重伤的承诺是无效的。我记得 宁夏发生过一起案件，一个17岁的未成年人向别人出卖了自己 的肾脏，当时这个案件是按照故意伤害罪定罪量刑的，我觉得这 个处理很合理。现在，刑法将这种行为规定为新的犯罪，显然不 能将这样的犯罪解释为破坏社会主义市场经济秩序的犯罪。
另外要注意的是，组织出卖人体器官罪与故意伤害罪也不是 对立关系，不要总是想到二者的区别是什么。要知道，在许多情 况下，一个行为完全可以既符合组织出卖人体器官罪的构成要 件，也符合故意伤害罪的构成要件。例如，未经本人同意摘取其 器官，或者摘取不满18周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人 出卖器官的行为，虽然符合故意伤害罪、故意杀人罪的犯罪构 成，但依然可能符合组织出卖人体器官罪的犯罪构成。对此，应 根据刑法的规定以及相关原理作出妥当的处理，不能违反罪刑相 适应的原则。
（免责声明：北京刑事辩护律师选编自张明楷主编《刑法的私塾》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
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