案情：甲指使乙丙丁三人去轮奸被害妇女，而乙丙丁三人是 严重精神病患者。如何认定甲的行为？
学生：乙丙丁在违法层面，肯定是实施了轮奸行为的。但由 于他们都是严重的精神病患者，不需要负轮奸的责任。同样，由 于乙丙丁三人是严重的精神病患者，甲指使三人实施轮奸的，甲 可以被认定为轮奸的间接正犯。
张明楷：同意你的分析结论。不过，其中分析的细节还是有 必要展开讨论的。比如，既然已经在违法层面将乙丙丁的行为认 定为实行轮奸行为的共同正犯，为什么能够同时在违法层面将甲 的行为认定为间接正犯呢？
学生：即使根据共犯成立理论中的行为共同说，也至少需要 行为人之间存在一个意思联络，否则的话就不能将没有一点意思 联络的行为人认定为共犯。在这个案件中，我担心的是，严重的 精神病人之间是否存在成立共犯所需要的意思联络。
张明楷：在这个案件中，可以毫无疑问地肯定这些精神病人 之间存在成立共犯所需的意思联络。因为成立共犯所需的意思联 络，并不要求行为人都要具备犯罪的故意，这种意思联络是一种 一般意义上的共同意思，也就是大家都知道对方和自己在干一件 事情这样的意思，显然，再严重的精神病患者在当时的环境下， 都是可以有这样的意思的。
学生：乙丙丁成立轮奸的共同正犯，甲又成立轮奸的间接正 犯，这两者应该并不矛盾。因为乙丙丁确实在客观上实施了轮奸 的实行行为，他们能够在违法层面成立共同正犯，只是因为他们 缺乏责任，所以不承担刑事责任；甲通过自己的行为对乙丙丁的 行为具有支配性，所以，甲是乙丙丁行为的间接正犯，也就是 说，正犯和间接正犯是可以同时出现在一个案件中的。
张明楷：确实是可以这样来理解的。在行为人指使儿童、严 重的精神病患者实施犯罪行为的案件中，都可能会遇到这样的情 形。直接实施犯罪行为的儿童、严重的精神病患者是某个犯罪的 违法层面的正犯，而指使者则是这个犯罪的间接正犯。
学生：有人可能会有疑问，那就是在我们今天讨论的案件 中，最终只有甲按照强奸罪中的轮奸来量刑，但是一般来说，二 人以上才能构成轮奸。
张明楷：二人以上强奸才构成轮奸，这是从实行行为发生时 的违法状态来讲的。但有时候会遇到实施了轮奸行为的正犯并不 具备责任的情形。比如，一个成年男子和一个13周岁的少年去 轮奸一名妇女，最终只有该成年男子被按照强奸罪中的轮奸量 刑，而13周岁的少年无罪。所以，强奸罪中的轮奸是一个违法 形态，并不是责任形态。需要注意的是，所谓轮奸是一种违法形 态，是指共同实行的违法形态，在违法层面必须存在共同正犯的情形。甲强奸妇女后逃离现场，事前没有通谋的乙碰巧经过此地 又强奸了该女的，不可能成立轮奸。
（ 免责声明：北京刑事辩护律师选编自张明楷主编《刑法的私塾》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
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