案情：甲在强行闯入被害人经营的小卖部以后，打算先将被 害人杀死，再拿走被害人的财物。于是，曱对被害人实施了很严 重的暴力行为，被害人昏迷以后，甲以为被害人已经死亡，就将 被害人的小卖部洗劫一空。此时，甲想毁尸灭迹，就临时起意， 放了一把火将被害人的小卖部烧毁了。案发之后鉴定，被害人不 是由甲的暴力行为致死的，而是被火烧死的。在这个案件中，甲 的行为构成哪些犯罪？
学生：这个案件的难点，恐怕应该是被害人的死亡到底应该 归属于甲的抢劫行为，还是归属于甲后来实施的放火行为。如果 认为被害人的死亡是由抢劫行为所致，那么，甲之前的行为成立
抢劫杀人①；但如果认为被害人的死亡是由放火行为所致，就涉 及甲的行为是否属于《刑法》第115条规定的放火致人死亡。在 这个案件中，经法医鉴定，被害人死于放火行为，那么，.根据这 样的案件事实，就应该将行为人之前实施的抢劫行为认定为抢劫 杀人的未遂，即适用“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑， 并处罚金或者没收财产”的法定刑，同时适用刑法总则关于未遂 的“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”的规定。
张明楷：你认为甲之前的抢劫杀人行为未遂，死亡结果应该 归属于甲后来实施的放火行为。由于甲在放火时认为被害人已经 死亡，那么，就只能将甲放火致被害人死亡的事实评价为过失致 人死亡。学界有观点认为，《刑法》第115条中的“致人重伤、 死亡”是指故意致人重伤、死亡，根据这种观点，甲放火过失致 被害人死亡的行为不能成立《刑法》第115条规定的犯罪，而仅 成立放火罪与过失致人死亡罪。
学生：但通说还是认为《刑法》第115条规定的“致人重 伤、死亡”，既包括行为人故意杀死被害人，也包括行为人过失 致被害人死亡。所以，根据这样的通说，甲的后行为还是可以认 定为构成《刑法》第115条规定的犯罪。
张明楷：如果按照你的说法，甲的行为构成两罪，前罪是抢 劫杀人的未遂犯，后罪是《刑法》第115条规定的犯罪，那么， 在量刑的时候，甲的抢劫杀人未遂行为往往可能会被从轻、减轻 处罚，而在按照《刑法》第115条量刑的时候，甲的行为也可能
①《刑法》第263条规定的“抢劫致人……死亡”，包括两种情形，一是过失致 人死亡，二是故意致人死亡。后者是指故意杀害被害人后劫取财物，即抢劫 杀人（罪）。
被从轻处罚。因为如果认为《刑法》第115条中的“致人重伤、 死亡”包括行为人故意或者过失致被害人死亡的话，显然过失致 被害人死亡的行为要比故意致被害人死亡的行为的量刑要轻 得多。
学生：如果按照我刚才提出的方案定罪量刑的话，可能确实 如此。但我又觉得将从轻、减轻的处理结果用在这样的案件中， 似乎并不合理。毕竟甲在犯罪过程中，无所不用其极地想杀死被 害人，最终却因为甲对被害人死亡时间的误判而从轻甚至减轻处 罚，这确实不太合理。
张明楷：这个案件中涉及我们刑法理论在故意的认定中讨论 的“事前的故意”这个概念。你们刚才的发言都忘记了这一点。 甲意欲通过第一个行为杀死被害人，但实际上是他的第二个行为 才导致了被害人的死亡。根据我的观点，甲在抢劫杀人以后，又 毁尸灭迹，毁尸灭迹作为后续行为并不异常，所以，应当肯定甲 的第一个行为与被害人死亡之间的因果关系。这样一来，甲的行 为构成抢劫杀人的既遂与《刑法》第114条规定的放火罪两罪， 在量刑的时候两罪应并罚。虽然《刑法》第114条的法定刑远轻 于《刑法》第115条的法定刑，但从最终的并罚结果来看，甲并 不会因为自己误判了被害人的死亡时间而受到量刑上的优待。
（免责声明：北京刑事辩护律师选编自张明楷主编《刑法的私塾》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
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