案情：被告人甲在某商场从事电脑专柜的销售业务。甲所在 的商家规定，销售人员销售量较多时，可以获得一定奖励。而 且，销售人员在销售过程中，可以在商家定价基础上，下浮10% 销售电脑。甲为了提高自己的销售业绩，将所负责销售的电脑以 低于商家定价50%的价格出售，由于销售的台数较多，导致该商 家损失惨重。甲的行为是否构成犯罪？
学生：如果我们国家的刑法也规定了背信罪的话，甲的行为 应该构成背信罪。但我们国家的刑法中并没有规定背信罪，所 以，似乎甲的行为不能构成任何犯罪。
张明楷：在讨论这样的案件时，应该首先分析案件事实符合 现行刑法哪些犯罪的构成要件。既然我国刑法并没有规定背信 罪，就不能以甲的行为属于背信为由，否定这样的行为可以构成 其他罪。
学生：如果我们把案情稍作修改，甲的行为就肯定会构成职 务侵占罪——甲将自己负责出售的电脑以低于商家定价50%的价 格卖给了自己的亲人或者熟人。在这种情况下，就可以认为甲以 非法占有为目的，侵占了本应属于商家收入的40%的出售电脑的 款项，因而他的行为能够成立职务侵占罪。我改编的这个案件与 原案件最大的不同，就是在我改编的这个案件中，可以认为甲具 有非法占有商场财物的目的，甲以超低价将电脑卖给亲人的行为 也是一种非法侵占原本应属于商家的财产性利益的行为；而在原 案中，却不能肯定这一点，因为甲将电脑以超低价格卖给任意的 顾客的行为不能认为甲具有非法占有商场财产的目的，也不能将 这样的行为认定为甲将本属于商家的财产性利益据为己有了。所 以，在原案中，甲的行为不构成职务侵占罪。
张明楷：我再给你们举一个例子，你们看看在我新举得这个 案件中，A的行为构成什么罪。A是商场的工作人员，在受到部 门领导的责罚后，气愤难平，就径直将商场的商品全部扔到了大 街上，结果扔出去的商品被街上的行人捡走了。
学生：A的行为构成故意毁坏财物罪。这涉及故意毁坏财物 罪与职务侵占罪之间的区分。在能够肯定公司的财物是被A据为 己有时，A的行为构成职务侵占罪；但在这个案件中，不能把路 人捡走商品认定为商品被A据为己有。根据故意毁坏财物罪的构 成要件，只要行为人的行为使被害人的财物失去了效能或者失去 了价值，就能够认定为该罪。A将商品扔到大街上最终被路人捡 走的行为，虽然没有直接导致商品在物理上的毁损，却导致商场 丧失了该些商品的财产价值，所以，应当将A的行为认定为故意 毁坏财物罪。
张明楷：看来，这样的案件是职务侵占罪还是故意毁坏 财物罪的关键，就在于能不能将第三者将财物占有的事实理解为 行为人“据为己有”。在行为人将自己负责销售的商品送给自己 的亲朋好友的情况下，我们往往能够将这样的行为理解为行为人 将负责销售的商品“据为己有” 了，但在行为人故意使这些商品 让不相干的第三人占有时，往往很难认定行为人将这些商品“据 为己有” 了。
学生：那么，究竟什么样的第三者占有，才可以认定为行为人“据为己有”呢？
张明楷：我觉得有必要从一般预防的必要性大小的角度进行 思考。一般人不会随意将自己单位的财物转移为不认识的第三人 占有，所以，对这样的行为不需要解释为“据为己有；但一般 人却很有可能会将自己单位的财物转移给自己的亲人、朋友占 有，于是，这样的行为一般预防的必要性比较大，可以解释为职 务侵占罪中的“据为己有”的行为。
学生：这与故意毁坏财物罪一般预防必要性小于盗窃罪的一 般预防必要性的道理是一样的。与毁坏他人的财物的行为相比， 人们往往更容易具有将他人占有的财物非法占有的动机，所以， 盗窃罪的一般预防必要性高于故意毁坏财物罪。
张明楷：的确是这样的。现在，再回来分析一下我举的案例 中甲的行为构成什么罪。可不可以把你刚才分析A的行为构成故 意毁坏财物罪的方法，运用到分析甲的行为是否构成故意毁坏财 物罪上呢？
学生：虽然甲并没有将自己负责销售的电脑砸毁，但是，他 以超低价格出售的行为导致商场本应获得的销售对价显著减少， 这样一来，也还是可以将甲的行为认定为故意毁坏财物罪的。
张明楷：我也认为在这个案件中，甲毁坏的不是他负责销售 的电脑本身，而是电脑本应在交易中具有的财产价值。这与我们 经常讨论的另一个案件也十分相似。例如，甲盗用乙的股票账户 后，以高价买进低价卖出的方式造成乙损失几百万的后果。实务 部门认为甲的行为成立故意毁坏财物罪，他毁坏的对象就是乙股 票账户中的财产性利益。只要认为财产性利益能够成为故意毁坏 财物罪的对象，就应该能够将我们讨论的这个案件中甲以超低价格出售商场电脑的行为认定为故意毁坏财物罪。
学生：甲的行为似乎还可能构成破坏生产经营罪。根据《刑 法》第276条的规定，“由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏 机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的”行为构成 破坏生产经营罪。在这个案件中，甲为了追求个人的销售业绩， 将商家的电脑以超低价格销售，破坏了商场的经营，也给商场造成了重大的损失。
张明楷：甲的行为不构成破坏生产经营罪。因为根据《刑 法》第276条，只有“毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法 破坏生产经营的”行为才能构成这个罪。根据同类解释的原则， 只有“其他破坏生产经营”的行为能够与“毁坏机器设备”、“残害耕畜”的效果相同时，才能认定为破坏生产经营罪的行为。 “毁坏机器设备”、“残害耕畜”是毁坏生产资料、经营条件的行 为，而甲低价出售商场电脑的行为并不可能对商家的经营设施、 经营条件造成影响，所以，不能将甲的行为认定为破坏生产经 营罪。
如果再把这个案件稍加修改，你们看看甲的行为又该定什么 罪？甲在销售电脑时，遇到一名从事电脑经销的顾客。这名顾客 对甲说：“你降价50%，我就买30台，我另外再给你个人7万块 钱。”甲就以商家标价50%的低价将电脑卖给了这名顾客，事后 从这名顾客那里得到7万元钱。在这个案件中，甲的行为又构成 何罪？
学生：甲作为商家的员工，在收受了顾客的7万元贿赂以 后，以极低价格将商场的电脑出售了出去，甲的行为构成非国家 工作人员受贿罪。
张明楷：现在，问题的关键就是，能不能将这名顾客交给甲 的7万元钱认定为商家应得的销售电脑的对价。比如，该顾客购 买30台电脑原本应交付给商家28万元，但他将其中的14万元交 付给了商家，7万元交给了甲，最终少交付了 7万元。如果能够 将顾客交给甲的7万元认定为商家应得的货款，就能够将甲的行 为认定为职务侵占罪。实践中出现过这样的案例：丙是财政局局 长，某单位想让丙拨给本单位30万元，这一要求也是合理的， 但该单位担心局长不拨款，就对丙说：“我们只需要30万元，如 果你给我们单位拨40万，我们就给你10万元。”最后，丙给这个 单位拨了 40万元，该单位负责人将其中的10万元给了丙。你们 觉得我新举的这个案例中，应该将丙的行为认定为贪污罪，还是 受贿罪？
学生：丙的行为构成贪污罪。因为该案中的这10万钱，本 来就归财政局占有，他借给其他单位拨款的职务便利，将本单位 占有的财物据为己有，能够成立贪污罪。
张明楷：如果丙的行为能够成立贪污罪，那么，我刚才举的 案例中的甲的行为是否也可能构成职务侵占罪？
学生：丙据为己有的10万元，原本就在财政局的占有之下。 但是，您举的案例中，甲得到的7万元是对方顾客送来的，在这 一点上，两个案件的案情很不一样，所以，我认为丙成立贪污 罪，甲成立非国家工作人员受贿罪。
张明楷：对！在财政局局长丙的案件中，10万元本就属于财 政局占有，能够将这10万元认定为公共财物，因此丙的行为成 立贪污罪。同时，结合受贿罪的法益分析这个案件的话，也会得 出丙的行为不成立受贿罪的结论——受贿罪的保护法益是职务行为的不可收买性，而在这个案件中，并没有体现出10万元是丙 的职务行为的对价这一点，而仅是丙利用了自己的职务行为将公共财物据为己有。在甲以低价销售电脑并因此收了顾客7万元的案件中，我认 为，将甲的行为认定为非国家工作人员受贿罪是含适的。因为从 案件具体情况来看，顾客是希望甲利用职务之便，将电脑低价买 给自己，自己用金钱收买了甲的职务行为。这是一种权钱交易关 系，认定为非国家工作人员受贿罪是妥当的。如果要说甲的行为 成立职务侵占罪，就必须论证，顾客给甲的7万元是商家的财 物，这个解释起来比较困难。
（免责声明：北京刑事辩护律师选编自张明楷主编《刑法的私塾》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
点击上图即可在线咨询刑事辩护律师
