案情：甲是某国有卫生院的副院长，主管该卫生院的报销事 宜。由于该院经费紧张，甲就向市公费医疗办公室申请拨款 40万元。为了能够顺利取得该笔拨款，甲找到了市公费医疗办公 室的副主任乙和市财政局的主管科长丙，甲乙丙三人约定，只要 40万拨到了卫生院，甲就用虚开发票的方式，拿出其中的20万 交给乙丙。在按照约定取得该20万以后，乙丙每个人分得10万。 甲乙丙三人的行为构成何罪？
学生：甲的行为构成贪污罪，乙丙二人成立贪污罪和受贿罪 的想象竞合。因为甲将自己单位占有的公共财物交付给了乙丙， 从这个层面来讲，甲乙丙三人成立贪污罪的共犯；甲将20万元 公款交付给乙丙的行为同时具有行贿的意思，但由于甲并不是为 了谋取非法利益，所以，甲的行为不成立行贿罪，而乙丙二人接 受了甲的贿赂，因此，他们两人的行为还可以被认定为受贿罪。 只不过乙丙贪污的行为与受贿的行为是同一个自然意义上的行为，两罪之间成立想象竞合。
张明楷：如果认为甲乙丙三人的行为可以成立贪污罪，那 么，他们三人到底是贪污了卫生院的20万元，还是贪污了市财 政局的20万元？三人中间，谁是贪污罪的正犯？
学生：三人贪污了卫生院的公共财物，因为甲交付这笔钱 时，这笔钱已经从市财政局拨付到了卫生院，所以贪污当时，该 20万元属于卫生院占有的公共财物。现在正犯的判断越来越实质 化，由于甲乙丙在贪污的过程中都参与了共谋，没有乙丙二人的 鼎力相助，这笔钱就到不了卫生院，甲也就拿不出来，所以，我觉得三人都是正犯。
张明楷••如果甲乙丙三人在该40万元拨到卫生院之前就已 经从其他渠道拿走了其中的20万元，这样的事实变化，会影响 犯罪的认定吗？
学生：如果是这样，甲乙丙三人就只能按照贪污罪定罪，因 为在40万元还没有到卫生院之前，这笔钱应该还属于市财政局 占有，三人贪污的对象就是财政局占有的公共财物，这样就不存在乙丙二人的受贿事实了。
张明楷：如果甲乙丙三人事先没有预谋，丙按规定拨给了甲 所在的卫生院奶万元，但甲为了以后能够为卫生院争取到更多 的拨款，就将其中的20万元送到了乙丙那里，这样的话，又该如何认定三人的行为？
学生：在您说的这种情况下，甲成立行贿罪；如果甲是分别 送给乙、丙的，乙、丙分别成立受贿罪，不成立受贿罪的共犯； 如果是甲将钱送到了乙处，让乙分给丙一些，那么乙丙成立受贿 罪的共犯。在这种情况下，乙丙就不会涉及贪污罪了。
张明楷••我们今天讨论的案件，介于刚才假设的两种情形之 间。如果卫生院原本只想申请20万元，经甲乙丙共谋后，多拨 20万元用于事后给乙和丙，那么，丙是贪污的正犯，甲乙是贪污 的共犯。但案情是，卫生院一开始就想申请40万元的拨款，甲 是为了让财政局顺利拨款才提出将其中的20万元给乙丙的。如 果是这样的话，说40万元是卫生院的公共财物，也是可以被人 接受的，甲也就是贪污的正犯。在这种情况下，能说乙丙也是贪 污罪的共犯吗？
学生：如果乙丙不拨款，甲就不可能贪污，而且乙丙与甲有 共谋，所以，乙丙对甲的贪污起到了帮助作用。
张明楷：你说的共谋究竟是关于贿赂的共谋，还是关于贪污 的共谋？
学生：二者都有。
张明楷：我觉得，不能一概说乙丙同意拨款40万元给卫生 院是贪污的帮助行为。如果说应当拨款40万元，那么，乙丙同 意拨款的行为就是正当的。至于事后的贿赂犯罪则是另一回事。 如果说只应当拨款20万元，那么，就像我上面讲的那样，多出 的20万元本来就不应当拨给卫生院，甲乙丙实际上贪污的是财 政局的公款。可能需要实质判断，而不是简单地看卫生院申请拨 款的数额是多少。
另外，假定甲是贪污卫生院的公款向乙丙行贿，甲的贪污与 行贿是想象竞合吗？
学生：只有一个行为，所以，可以认定为想象竞合。
张明楷：不对。明显有两个行为，一个是贪污行为，另一个 是行贿行为，只不过这两个行为联系得很密切，看上去好像只有一个行为。甲用虚开发票的方式将公款拿出来时，贪污就既遂 了。再将公款用于行贿，就是另一个行为。所以，应当认定为数 罪。当然，这是假定甲以个人名义向乙丙行贿得出的结论。如果 甲是以卫生院的名义向乙丙行贿，则难以认定其行为构成贪污 罪了。
（免责声明：北京刑事辩护律师选编自张明楷主编《刑法的私塾》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
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