案情：无业人员甲通过各种途径赚了很多钱,买了多处房 产。后来，甲通过了公务员考试，成为一名公务员。就在他晋升 时，有人检举他有巨额财产。在相关部门对甲展开调查时，甲不 说明自己的财产来源。现在可以肯定的是，甲的这些巨额财产都 是在他还没有成为公务员之前取得的。在这种情况下，可否将甲 的行为认定为巨额财产来源不明罪？
学生：在规定巨额财产来源不明罪的法条中，并没有明确规 定只有国家工作人员在职期间的巨额财产来源不明才能构成该 罪。但是，基于该罪保护的法益是国家工作人员的廉洁性，所 以，应该将该罪中来源不明的巨额财产限定在从事公职以后。在 非公职期间取得过不明巨额财物，并不会侵犯本罪所保护的法 益，因此，这样的行为不能成立巨额财产来源不明罪。
张明槽：我们国家现在也逐渐开始建立官员财产申报制度。 对于符合申报条件的官员，肯定是需要申报自己的全部财产的， 不可能只对自己任职以后的财产进行申报。如果这些人在申报的 过程中，隐瞒了自己在任职前的来源不明的巨额财产，后被査出 的，是否也能够成立巨额财产来源不明罪呢？
问题就在于巨额财产来源不明罪的实行行为是什么。如果认 为这个罪的实行行为是拒不说明来源的话，这个罪就是不作为犯 罪。在我们今天讨论的这个案件中，行为人的行为肯定构成这个 罪。如果认为这个罪的实行行为是担任国家工作人员期间取得来 源不明的巨额财产，那么，本案中的行为人的行为就不构成这 个罪。
学生：必须结合一个罪保护的法益来理解这个罪的实行行 为。巨额财产来源不明罪的法益应该是公职人员的廉洁性，所 以，本罪的实行行为应该是国家工作人员在职期间取得来源不明 的巨额财产的行为。如果将这个罪的实行行为理解为国家工作人 员在职期间拒不说明财产来源，那么，一些案件就无法处理了。 例如，行为人在辞去公职第二天就拿出1亿元来源不明的资金办 公司，如果认为巨额财产来源不明罪的实行行为是国家工作人员 如实汇报财产来源的话，这样的行为就无法成立该罪，因为行为 人已经辞职，他已经没有了国家工作人员的身份，也就没有如实 汇报财产来源的义务了。但这显然是不合理的。
张明楷：我的教科书上就认为巨额财产来源不明罪是真正不作为犯。国家工作人员财产支出明显超出自己的收入的行为，不是本罪的实行行为。本罪的实行行为是国家工作人员被责令说明财产来源时不能说明自己的财产来源。在你刚才举的这个案例中，如果行为人已经辞职或者退休，不再具有国家工作人员的身份，那么，就应该认为他没有说明自己财产来源的义务了。在这种情况下，有证据证明行为人在职期间贪污或者受贿得到了这笔钱的，可以按照贪污罪或者受贿罪处理；如果不能证明行为人在之前就构成这些犯罪的，就不能按照巨额财产来源不明罪定罪 量刑。根据我的观点，在我们今天讨论的这个案件中，甲的行为是可以构成巨额财产来源不明罪的。因为甲显然已经是国家工作人 员了，他就有义务如实汇报自己的财产来源，他不说明财产来源，就可以构成犯罪。
我觉得这样的处理方式可以和相关行政法规很好地契合。在 任何国家，非公职人员都没有义务向某个部门汇报自己的财产来 源，在我国也基本上是这样的。符合条件的公职人员往往需要向 相关部门如实汇报自己的财产状况和财产来源。在原国家工作人 员已经丧失公职身份以后，他们已经不再具有汇报财产来源的义 务孓，为什么刑法还要求这些没有了公职身份的人如实汇报财产 来源呢？这显然就会造成刑法和其他法规范之间的不协调。除非 有法律规定，公务员在离职后的几年内，还有如实申报财产的义务。
（免责声明：北京刑事辩护律师选编自张明楷主编《刑法的私塾》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
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