【案情】
被告人陆某，男，42岁，被捕前系江西省新余市政府驻上海办事处工作人员。2002年12月20日因涉嫌挪用公款罪被刑事拘留，2003年1月23日被依法逮捕。
被告人刘某，男，53岁，取保候审前系江西省新余市渝水区xx乡xx村委店前村小组组长。2002年11月7日因涉嫌挪用公款罪被取保候审。
2001年11月份，被告人陆某在渝水区南安乡丰洲村委店前村小组搞葡萄园开发，因缺少资金而急需借钱。当其得知店前村小组帐上有一笔赣粤高速公路的征地青苗补偿款后，便找到时任该村民小组长的刘某，向村小组借钱搞葡萄园开发，刘某未答应。几天后，陆某将刘某约到本市北湖宾馆大厅喝茶，陆某再次提出要刘某从国家修高速公路拨给村小组的征地青苗补偿款中借点钱给他用于搞葡萄园开发，刘某担心出事而不同意借款，但在陆某保证不出事，且答应只借几个月就归还的情况下，同意借6万元于陆某。同年12月12日，被告人陆某随刘某来到新余市建设银行长青分理处，由陆某填写取款凭条后，从店前村民小组存在此分理处的征地青苗补偿款中取出6万元转至陆某个人账户上，该款供陆某个人使用。事后，陆某打了一张借6万元款的借条给刘某。6万元款项借出后，虽经刘某多次催促，但陆某迟迟不予归还。2002年7月19日，被告人刘某主动到渝水区检察院投案自首，并退出了全部挪用款于店前村小组。
【审判】
法院审理认为，被告人刘某利用担任村小组组长的职务之便，将自己保管的村民小组征地青苗补偿款挪给他人使用，其行为已构成挪用公款罪;陆某为解决其搞果园开发缺少资金的困难而与刘某共同策划挪用村民小组征地青苗补偿款，其行为已构成挪用公款之共犯。被告人刘某案发后，能主动向司法机关投案，如实交待自己的犯罪事实，有自首情节，并退出全部挪用款归还了村小组，未给集体造成损失，依法可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款之规定，于二00三年八月六日作出刑事判决如下：
一、被告人刘某犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
二、被告人陆某犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年。
宣判后，被告人陆某不服，向新余市中级法院提出上诉称，其不构成挪用公款罪。
中级法院二审审理认为，原判事实清楚，定性恰当，适用法律准确，审判程序合法。上诉人陆某参与挪用公款，并取得了挪用款项，其行为已构成挪用公款共犯，但鉴于陆某挪用公款是为了搞农业开发，且犯罪情节较轻，适用缓刑不致再危害社会，故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款之规定，判决维持原审法院对被告人刘某的定性量刑，撤销原审法院对陆某的量刑部分，改判陆某犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
【刑事律师评析】
该案案情较简单，但围绕二被告人行为如何定性以及适用法律问题却存在三种不同意见。
第一种意见认为，刘某利用其担任村小组组长的职务之便，将自己保管的征地青苗补偿款6万元挪给他人使用，其行为符合全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释，构成挪用公款罪，而陆某则不构成挪用公款共犯，理由为，根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，挪用公款给他人使用，以挪用公款罪的共犯定罪处罚的，使用人应有指使或者参与策划，或与挪用人共谋而取得挪用款之行为。此案中，被告人陆某只是向原审被告人刘某借公款，在刘某答应后，填写取款凭条，借得公款，并没有与原审被告人刘某共谋，也没有指使或者参与策划，故此，被告人陆某与被告刘某只是一种民事借贷关系，不构成挪用公款的共犯，即陆某之行为不构成犯罪。
第二种意见认为，刘某之行为构成挪用资金罪，而不构成挪用公款罪。理由为，1999年7月，最高人民法院曾就村民小组长利用职务之便非法占有公共财物行为如何定性问题作过“应依照《刑法》第二百七十一条第一款的规定处罚”之批复，据此，刘某不属于国家工作人员，对其犯罪行为应以挪用资金罪处罚，而陆某与刘某只是一种民事上的借贷关系，其行为不构成犯罪。
第三种意见，对刘某行为的定性与第二种意见持相同观点，但对上诉人陆某之行为则认为与刘某构成挪用资金的共犯。理由为，在挪用村民小组征地青苗补偿款的过程中，首先是由陆某提出的犯意，并且有唆使刘某将村民小组的部分征地青苗补偿款挪给他使用之行为，因此，陆某之行为构成挪用资金罪的共犯。
对被告人刘某、陆某行为的定性和法律适用，笔者同意二审法院判决。
根据我国《刑法》有关规定，挪用公款罪与挪用资金罪的本质区别在于：(1)犯罪主体不同。挪用公款罪的犯罪主体是国家工作人员或其他依照法律从事公务的人员;而挪用资金罪的犯罪主体只能由非国有单位中的非国家工作人员构成。(2)犯罪对象和犯罪侵害的客体不同。挪用公款的犯罪对象是公共款项，侵害的客体是公共财产所有权;而挪用资金罪的犯罪对象是非国有单位的资金，侵害的客体是非国有单位的财产所有权。
据此，笔者认为，要正确界定被告人刘某、陆某犯罪之行为，就必须解决以下几个问题：(1)被告人刘某主体身份，是否属于村基层组织人员?刘某在履行特定职务时，是否属于“其他依照法律从事公务的人员”?(2)被告人刘某的职务犯罪定性是适用全国人大的立法解释，还是适用最高法院的司法解释?(3)被告人陆某是否构成共犯?
一、从被告人刘某的犯罪主体看，尽管目前我国法律对村民小组长是否属于村基层组织工作人员还没有明确规定，在司法实践中亦存在一定争议，但根据我国《中华人民共和国村民委员会组织法》第10条规定：“村民委员会可以按照村民居住状况分设若干村民小组，小组长由村民小组会议推选。”这说明村民小组是村民委员会的派生机构，属于村民委员会的一个组成部分，村民小组有协助村民委员会或人民政府开展工作的职能，村民小组长应该属于村委会等村级组织人员。据此，笔者认为，被告人刘某属村基层组织人员，在其协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理活动中，其主体身份应当属于《全国人大常委会对〈刑法〉第九十三条第二款解释》中的“其他依照法律从事公务的人员”。
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