山西省临汾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）临刑终字第00399号
原公诉机关洪洞县人民检察院。
上诉人（原审被告人）闫某某，男，1964年11月5日出生。因涉嫌犯贪污罪于2015年4月1日被刑事拘留，同月17日被逮捕。现羁押在洪洞县看守所。
辩护人刘金勇，山西晋剑律师事务所律师。
辩护人李凯华，山西启承律师事务所律师。
洪洞县人民法院审理洪洞县人民检察院指控原审被告人闫某某犯贪污罪一案，于二0一五年十月十二日作出（2015）洪刑初字第70号刑事判决，认定被告人闫某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年；被告人闫某某非法所得四十五万元予以追缴，返还退沙村村民委员会。原审被告人闫某某不服，以闫一某出售煤泥系受退沙村村委委托，而不是其安排；其没有代表退沙村委向李雅庄煤矿申请用煤泥抵扣修路款，亦未接触该煤泥款；其不存在利用职务便利的情形，也没有侵吞集体财产的行为，原判认定事实错误、适用法律不当等为由，提出上诉。辩护人提出案卷中缺乏上诉人的到案经过；一审法院改变罪名后，未听取控辩双方的意见，也未重新开庭，剥夺了上诉人的辩护权等辩护意见，并提交了李某某2015年11月30日出具的证明材料。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
本院认为，原判认定上诉人闫某某利用职务之便侵占集体修路款45万元的部分事实不清，证据不足。经查，上诉人闫某某及其儿子闫一某均称该45万元给了村委会主任聂某某，而聂某某曾经认可但后予以否认。那么，涉案的45万元是否系上诉人闫某某利用职务之便非法占为己有，二审期间证人李某某出具的关于其根据聂某某的安排从闫一某处拿走2万元工程款的证明材料是否属实，尚需向李某某、闫一某、聂某某等相关人员核实；另聂某某修路的实际开支到底是多少，是否入村委会账目，尚需进一步调查核实，必要时需委托相关机构出具鉴定意见。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
1、撤销洪洞县人民法院（2015）洪刑初字第70号刑事判决；
2、发回洪洞县人民法院重新审判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯春英
代理审判员 梁祥伟
代理审判员 刘韶峰
二〇一六年三月九日
书 记 员 霍文文
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