案情：村民王某和刘某在河边卖鸭蛋，忽然听到河对岸有人 喊抓贼，同时看到窃贼黄某从河对面涉水过来。王某随手拿起木 棍向黄某打去，黄某内心害怕，就掏出偷来的1200元，表示只要不打自己就把偷来的钱给王、刘二人。王某拿走了 1200元，并强 行对黄某进行搜身，又搜出了 400元。黄某说这400元是自己的 钱，但刘、王二人置之不理。黄某躲起来后，河对岸追赶小偷的人问王、刘二人是否看到小偷，刘某谎称小偷已经朝某方向逃离。追赶的人走后，王、刘二人放走了黄某，平分了 1600元钱。 对王、刘二人的行为应当如何处理？
学生：王某和刘某使用暴力，从黄某那里强行拿走的是400 元，这个行为可以认定为抢劫罪。至于黄某主动交给刘某和王某 的1200元，肯定不能够成立抢劫罪等财产犯罪。在追赶黄某的人 赶到之后，黄某本来就在现场，王某与刘某却谎称黄某已经朝某 方向逃匿，并在追赶的人走开以后，将黄某放走，这样的行为应该能够成立包庇罪。
张明楷：你认为王某和刘某共触犯了两个罪：一个是抢劫 罪，一个是包庇罪。
学生：是的。
张明楷：我有两个问题。一是王某和刘某拿走黄某1200元的 行为能不能成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪或者其他犯罪？ 二是到底 是王某与刘某向追赶黄某的人故意指错方向的行为构成包庇罪， 还是王某与刘某放走黄某的行为构成包庇罪？你们谈谈对我这两 个问题的看法吧。
学生：王某和刘某拿走黄某的1200元，是包庇黄某的好处 费，似乎不能将这样的行为理解为掩饰、隐瞒犯罪所得的行为。 我认为是王某和刘某故意向追赶黄某的人指错方向，提供虚假信 息的行为构成包庇罪。毕竟王某和刘某没有抓捕黄某的义务，所 以，单纯放走逃跑中的黄某的行为不能成立包庇罪。
张明楷：关于第一个问题，我认为，王某和刘某拿走黄某 1200元的行为，还是可以被认定为掩饰、隐瞒犯罪所得的行为 的。你刚才分析的逻辑是，只要这1200元被认定为了窝藏的好处 费，它就不是掩饰、隐瞒犯罪所得的对象了。其实，我觉得这二 者既不矛盾、也不冲突。因为只要行为能够被评价为掩饰、隐瞒 犯罪所得，那么，行为人实施这样的行为的动机是什么，也就不 会影响对行为的认定了。即使要求掩饰、隐瞒犯罪所得罪的成 立，以为了本犯的利益为前提，也可以认为王、刘二人的行为同 时也是为了本犯的利益，亦即，使本犯盗窃的财物不被被害人 追回。
关于第二个问题，值得讨论的是，向被害人作假证明的行 为，能否成立包庇罪？显然，这需要联系包庇罪的本质展开讨 论。也就是说，要考虑刘、王二人谎称黄某逃走的行为，是否妨 害了司法。
学生：如果当时黄某给了刘某和王某1万元人民币，那么， 刘某和王某的行为是肯定可以成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪的。在 这种情况下，又该如何处理掩饰、隐瞒犯罪所得罪与包庇罪之间 的关系呢？ 二罪之间成立想象竞合，还是成立牵连犯？
张明楷：肯定不成立牵连犯。牵连犯的成立，要求两罪之间 的关联具有一种通常性，犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪与包庇罪之间 不存在这种牵连关系。至于两罪是否成立想象竞合，就取决于是 否可以将拿走1万元与指错路认定为一个自然意义上的行为。如 果可以将其认定为一个自然意义上的行为的话，那还是可以将这 两罪认定为想象竞合的。问题是，两个被告人向被害人作虚假证明的行为成立包庇罪 吗？也就是说，向什么样的人作假虚证明才成立包庇罪呢？
学生：法条没有明确规定。但是，行为人向被害人作虚假证 明后，会导致被害人向司法机关陈述虚假事实，因而也可能妨害 司法。
张明楷：在这个案件中，被害人怎么向司法机关陈述虚假事 实？被害人事后向司法机关说“小偷已向某方向逃离”，就会妨 害司法吗？
学生：好像也不会。
张明楷：我觉得，只有向公安、司法机关作虚假证明的行为，才可能构成包庇罪。倘若向包括被害人在内的任何人作所谓 虚假证明的行为也成立包庇罪，这个罪的构成要件就丧失了定型 性，成立范围就会无限扩大。你们也不要担心，我的这个观点会 缩小处罚范围。我举个例子。甲的钱包被盗了，他认为乙在当场 因而知道是谁偷的，就问乙，乙明知是自己认识的丙偷的，但说 成是一个他不认识的丁偷的，还描述了丁的生理特征。到此为 止，如果甲不向公安机关告发，不存在谁妨害司法的问题。如果 甲向公安机关告发，声称目击证人乙看见丁偷了自己的财物，公 安机关就会向乙核实，此时乙再次向公安机关作虚假证明，就构 成了包庇罪。
（免责声明：北京刑事辩护律师选编自张明楷主编《刑法的私塾》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
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