【裁判要点】
根据刑事诉讼证据规则，证明被告人有罪的证据应当由控方向法庭提供。本案中，自诉人吴淦泉虽然向法庭举证证明其与被告人吴道龙之间存在i财产租赁协议，且被告人吴道龙在合同届满之前擅自将自诉人所有的财产转让他人，并得到法庭认可，但并不能达到证明被告人吴道龙拒不承担合同届满返还财产的义务，即不能达到证明被告人存在拒不退还的行为的证明目的。相反，则只能证明被告人吴道龙存在无权处分的行为，而该行为属于民I事法律关系调整的范畴。刑法的一个特质就是具有补充性，即最后手段性、谦抑性。只有当一般部门法不能充分保护某种社会关系时，才由刑法保护，只有当一般部门法还不足以抑制某种危害行为时，才能适用刑法。据此，法院判.决认为被告^吴.道龙.无罪
【案例索引】
安徽省马鞍山市花山区人民法院(2009)花刑初字第0088号
【案情】
自诉人：吴涂泉。
诉讼代理人：童祖鸿，安徽致臻律师事务所律师。：
被告人：吴道龙。
辩护人:金凤涛，安徽华冶律师事务所律师。
自诉人吴淦泉诉称：其与吴道龙于1999年2月22日签订了一份《财产租赁合同》，将其所有位于花山区霍里镇赤品村笔架山第二采石厂的设备出租给吴道龙使用。2000年2月25日，其又与吴道龙签订了一份将笔架山第二采石厂全部有效证照及纳税发票交付给吴道龙使用的协议。协议约定：吴淦泉将自己的设备、设施及各项有效证照以租赁形式交付给吴道龙有偿使用，租赁期限五年，至2004年12月31日收回，吴道龙每年支付租金26,000元。合同生效后，吴淦泉交付了全部财产及证照。2003年7月23日，吴道龙趁吴淦泉回家养伤养病之机，将承租的第二采石厂全部资产卖给龚志宏。经马鞍山市花山区人民法院及马按山市中级人民法院审理确定，吴道龙出售的资产价值152,926.5元。自诉人认为，吴道龙以非法占有为目的，擅自处分他人合法财产，其行为已构成侵占罪。要求按侵占罪追究吴道龙的刑事责任。
经审理查明：1994年1月26日，吴淦泉与马鞍山市赤口砂石厂签订《上交利润定额包干合同》，约定吴淦泉承包经营位于笔架山草塘背处的新开采塘口。承包期限：自1994年3月1日起至2000年12月31日。1995年2月，吴淦泉办理了马鞍山市笔架山第二采石厂企业登记，企业性质为集体企业，主管部门为赤口村委会，法定代表人为吴淦泉（登记前，马鞍山市老龄委员会向赤口村批复同意成立“马鞍山市笔架山第二采石厂”）。企业成立后，吴淦泉个人投资建立厂房，购买机器设备，进行生产经营。
1999年12月22日，吴淦泉与吴道龙签订了《财产租赁合同》，约定吴淦泉将位于笔架山南面原赤口第二采石厂的现有全部财产完好地租赁给吴道龙开采经营。租赁期限五年，即从2000年1月1日至2004年12月31日。租赁期间，吴道龙与赤口村委会重新签订企业场所租用合同，并负责交纳场所使用租金。同时，双方办理了财产交接手续，并签署《笔架山第二采石厂固定财产清单》。2000年1月11日，吴道龙与赤口村委会签订土地有偿使用合同。2000年3月5曰，经赤口村委会同意，马鞍山市第二采石厂法定代表人由吴淦泉变更为吴道龙。2003年7月23日，吴道龙与龚志宏签订《笔架山第二采石厂资产转让合同》，约定：吴道龙将笔架山第二采石厂的全部资产一次性转让给龚志宏，转让价格1，060，000元。2003年8月11日，马鞍山市笔架山第二采石厂法定代表人变更为龚志宏。2004年12月15日，安徽永涵会计师事务所以2004年12月12日为评估基准日对吴淦泉与吴道龙签订的《财产租赁合同》中机器设备、工器具(不包括发电机及400x600破碎机各一台）及位于赤口第二采石厂（马鞍山市笔架山第二采石厂）的建筑物及机器设备出具资产评估报告书，净值为152，926.50元。
2005年2月28日，吴淦泉以吴道龙犯侵占罪并要求返还侵占的财产为由向本院提出控诉。本院经审理后认为，吴淦泉提供的证据不能证实吴道龙出售的资产是否包括吴淦泉租赁给吴道龙的财产为由，判决宣告吴道龙无罪。吴淦泉不服提起上诉，马鞍山市中级人民法院经审理后认为，双方对笔架山第二采石厂权属存有争议，而该权属争议系民事法律调整范围，故原判决认定吴淦泉指控吴道龙犯侵占罪证据不足是正确的为由，裁定驳回上诉，维持原判。嗣后，吴淦泉向马鞍山市中级人民法院提出申诉，马鞍山市中级人民法院于2006年11月29曰作出（2006)马刑监字第4号驳回申诉通知书，认为原判在事实认定及法律适用方面是正确的，吴淦泉与吴道龙之间存在租赁合同关系，根据合同约定，双方在租赁关系中均享有一定权利并承担相应义务。租赁期满，向吴道龙主张返还租赁财产，应以解决双方在履行租赁合同中的债权债务争议为前提，而该争议属民事诉讼调整范围，吴淦泉向法院提起刑事自诉缺乏法律依据。故吴淦泉的申诉理由不符合法律规定的再审条件为由，驳回申诉。
2007年4月18日，吴淦泉又以吴道龙、花山区霍里镇赤口村委会为被告向本院提起民事诉讼。本院经审理后认为，马鞍山市笔架山第二采石厂系吴淦泉的个人企业。吴道龙在租赁期内将企业内全部资产转让给龚志宏，同时将企业证照、印鉴等交给龚志宏，导致其已无法返还吴淦泉财产、证照。吴道龙应当对其返还财产不能承担赔偿责任。遂于2008年8月4日作出（2007)花民一初字第363号民事判决：（1)吴道龙于判决生效后10日内支付吴淦泉租金80，000元、违约金10，000元，并赔偿财产损失152，926.5元,合计242,926.5元；（2)驳回吴淦泉的其他诉讼请求。吴淦泉、吴道龙均不服，向马鞍山市中级人民法院提起上诉。马鞍山市中级法院经审理后认为，吴道龙在租赁期限未届满前，擅自将属于吴淦泉的财产出售给案外人，并无法返还该财产，理应承担赔偿责任。原审法院依据安徽永涵会计师事务所出具涉案财产的鉴定结论判决吴道龙折价赔偿并无不当，吴道龙抗辩认为该评估报告不真实，存在高估、多算问题，但没有提供其他证据佐证，不予支持。遂于2008年11月19日作出（2008)马民三终字第46号民事判决：（1)维持本院判决第一项；（2)撤销本院判决第二项；（3)吴道龙于本判决生效之日起10日内一次性支付吴淦泉证照损失费100，000元。
上述事实，有自诉人提交，并经法庭质证、认证的本院（2005)花刑初字第45号刑事判决书、马鞍山市中级人民法院（2005)马刑终字第80号刑事裁定书、马鞍山市中级人民法院（2006)马刑监字第4号驳回申诉通知书、本院（2007)花民一初字第363号民事判决书、马鞍山市中级人民法院（2008)马民三终字第46号民事判决书、《上交利润定额包干合同》、《财产租赁合同》、《移交证照协议》、《资产转让合同》、马鞍山市老龄委批复、赤口村委会证明、法定代表人身份证明、企业法定代表人变更登记表、安徽永涵会计师事务所永评字（2004)12077号单项资产评估报告书等证据予以证实。
【审判】
安徽省马鞍山市花山区人民法院经审理认为:侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大而拒不退还的行为。代为保管是当事人之间基于委托关系而使受委托人合法持有委托人的财物，并对该财物进行保存、管理。本案中，自诉人吴淦泉与被告人吴道龙签订了《财产租赁合同》，因租赁合同关系使被告人吴道龙在租赁期内合法持有了自诉人吴淦泉的财物,并对该财物进行管理、使用。被告人吴道龙在未征得自诉人吴淦泉同意的情况下，将租赁的自诉人吴淦泉的财物转让给了案外人龚志宏，却未将其租赁的财物返还给自诉人吴淦泉。自诉人吴淦泉应以解决双方在履行《财产租赁合同》中的权利义务为前提，向被告人吴道龙主张返还租赁财物，而该争议系因租赁合同关系而产生的争议，属民事法律关系调整的范围。自诉人吴淦泉提起刑事自诉缺乏法律依据，被告人吴道龙的行为不构成侵占罪。故对自诉人吴淦泉指控被告人吴道龙犯侵占罪,本院不予支持。
对于被告人吴道龙及其辩护人提出的安徽永涵会计师事务所的评估报告书不能作为定案依据的辩解、辩护意见，经查,该评估报告书系有鉴定资质的评估机构依职权所作出的，且也已为生效的判决所确认,依法可以作为定案依据。故该辩解、辩护意见不能成立,本院不予采纳。
对于被告人吴道龙提出的其转让的财产里没有自诉人吴淦泉的财产的辩解意见，经查，本院及马鞍山市中级人民法院生效的判决已确认，被告人吴道龙转让的财产中包含有自诉人吴淦泉租赁给被告人吴道龙的全部财产。故该辩解意见不能成立，本院不予采纳。
对于被告人吴道龙的辩护人提出的自诉人吴淦泉向法院提供的本院及马鞍山市中级人民法院民事判决书不属于新证据的辩护意见，经查，本院及马鞍山市中级人民法院民事判决书就马鞍山市笔架山第二采石厂的权属作了确认，确认为自诉人吴淦泉_的个人企业,该两份判决书应当属于新证据。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于被告人吴道龙的辩护人提出的自诉人吴淦泉与被告人吴道龙之间的纠纷应属于民事纠纷的辩护意见，经査，被告人吴道龙将其租赁的吴淦泉的全部资产转让给案外人,没有退还,是因为双方对应退还的财产存在争议，而该争议属于民事诉讼调整的范围。该辩护意见符合法律规定,本院予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第162条第2项之规定，判决如下：
被告人吴道龙无罪。
【评析】
本案的争议焦点是,被告人吴道龙在与自诉人吴淦泉签订财产租赁协议期间,擅自将该财产转让给他人行为是否构成侵占罪。
从犯罪构成要件理论来看，根据《中华人民共和国刑法》第270条的规定，侵占罪的客观方面表现为将他人委托自己代为保管的财物，或者拾得的他人的遗忘物，或者发掘出的他人的埋藏物非法占为己有，数额较大且拒不退还或者拒不交出的行为。本案中,被告人吴道龙因合同关系而合法持有了自诉人吴淦泉的财物,并对该财物进行管理、使用,关键是如何正确认定拒不退还或拒不交出的行为。而在具体认定时，应当区分不同情况:一是如果当保管物的委托人、遗忘人、埋藏者或者他们的代理人、继承人向向行为人明确提出交还主张，并且具有证据证明该财物属于其合法所有时，行为人无视证据,公然加以明确拒绝的，即应认定为拒不退还或拒不交出的行为。二是如果行为人在财物所有人明确提出交还主张时，虽承认了其主张并答应交还，但在其后又擅自处理了该财物，致使无法实际交还的，也应认定为属于拒不退还或拒不交出的行为。三是如果行为人虽有非法侵占的行为,但最终还是退还或者交出了其侵占的财物，则不能视为构成本罪。四是如果行为人在合法所有者明确提出交还主张之前，已经处理了该财物，事后也承认并答应赔偿的，则不能以犯罪论处。®本案中，一方面，自诉人并没有向被告人提出退还财物的主张;另一方面，虽然被告人在自诉人提出退还主张之前对财物进行了无权处分，但是并没有公然表示拒不赔偿。因此，被告人吴道龙并没有实施“据为己有而拒不退还”的行为。所以，被告人吴道龙的行为不符合侵占罪的构成要件，其行为不构成侵占罪。
从刑法的特质来看，较之于一般部门法而言,刑法所调整的社会关系和保护的利益最为广泛，但同时还具有不完整性,这也是坚持罪刑法定主义所要承受的必要代价。这就要求司法机关不能仅仅关注行为的社会危害性，而更应关注行为的刑事违法性。而刑法的谦抑性决定了只有当其他制裁手段不够充分，或者其他制裁手段过于强烈（如私刑），有动用刑罚手段的必要时，才可以动用刑法。因为在整个法律体系中，刑法是调整社会关系的最后一道防线，只有当现有的法律规制和制裁方式确实无法抑止某种行为，保护民众的合法权益时，才可人罪处刑，否则就会有落人重刑主义的危险。因此,在运用民事法律关系中无权处分理论完全可以对自诉人与被告人之间的权利义务进行调整时，完全不应适用刑法来予以规范。法院最终以自诉人吴淦泉提起刑事自诉缺乏法律依据为由，认为被告人吴道龙的行为不构成侵占罪，判决被告人吴道龙无罪,正是体现了刑法的这一系列特性。
(评析人：汪继春安徽省马鞍山市花山区法院）
（免责声明：北京刑事辩护律师选编自胡云腾主编《宣告无罪实务指南与案例精析》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
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