【裁判要点】
国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。本案中，公诉机关指控被告人陈家豪通过签订虚假借款本息合同，以冲平账面通过审计注销公司的方式，侵吞公司财产362.075万元，构成贪污罪。但经二审审査，首先，所谓的公司财产是公司1998~2005年销售土地_的所得款，而1998年虚假审计注销公司时，该土地销售款还未产生；其次,公诉机关依据一份不真实的审计报告指控该贪污事实及数额，证据不充分，只有在土地销售完成、土地款回收后，有证据证明由陈家豪实际占有的部分，才能认定为其贪污的数额，从而认定其是否构成贪污罪。但公诉机关未能提供充分证据证明陈家豪的具体贪污数额，所以，二审认定其不构成贪污罪。
【案例索引】
广西壮族自治区高级人民法院(2008)桂刑经终字第36号
【案情】
公诉机关：广西壮族自治区玉林市人民检察院。
被告人（上诉人）：陈家豪。
玉林市中级人民法院审理查明：1992年3月，经原玉林地区行政公署批准，原玉林地区经济技术协作办公室（以下简称经协办）成立玉林地区经济技术开发公司（以下简称开发公司），由时任经协办副主任的被告人陈家豪兼任该公司法定代表人。同年11月17日，开发公司取得集体企业法人营业执照，期间刘海基、卢坚安、陈达育陆续从不同的单位通过人事部门调入开发公司工作。1993年1月18日经协办下发了《关于所属公司一九九三年经济承包责任制的方案》，就玉林地区经济协作公司（下简称经协公司）的分立以及开发公司的人员配备、经营范围、年度上缴管理费的数额、奖惩办法等问题作出了具体的规定。丨993年3月30日，开发公司向中国投资银行广西区分行借款400万元后，通过玉林地区东升工贸公司汇给广西桂海房地产联合开发公司（以下简称桂海公司）。事后，开发公司要求桂海公司返还该款项及利息遭拒绝后，开发公司诉至法院，法院判决桂海公司返还开发公司400万元及利息。在诉讼的过程中，陈家豪向王广借款36.7万元用于诉讼。由于桂海公司不履行判决，开发公司于1998年申请强制执行,本院裁定执行拍卖桂海公司位于玉林城东新区广西海达房地产开发有限公司二、四区中的10，622.5平方米土地使用权。在拍卖前，陈家豪认为有利可图，即叫王广参加竞拍。1998年3月27日，王广以每亩408，888元的最高价竞拍到土地后，向本院交了该土地的余款41，884元，陈家豪代表开发公司虚开一张“收据”给王广，证明开发公司已收到王广的土地价款646.7万元，并将此“收据”交给法院结案。然后，陈家豪与王广再签订一份假合同书，虚构开发公司欠王广的借款163万元及利息共362.075万元，从土地款中抵扣，又抵扣开发公司在打官司中实际借王广的款项36.7万元，余款247.925万元作为王广虚欠开发公司的款项。此后，陈家豪及其儿子陈军（另案处理）和王广共同控制该土地，将该土地分成小块宅基地出售。1998年下半年，陈家豪组织人员对开发公司的账务进行清算，并委托原玉林市审计事务所进行审计。在清算和审计的过程中，陈家豪将拍卖土地应收回的646.7万元以及和王广签订的假合同书、假借条等入开发公司财务账，在账面上冲平。通过给审计人员好处费的手段,使开发公司顺利通过审计。经玉林市经协办同意，并由陈家豪作为开发公司法人代表申请，工商部门于1999年9月间注销了开发公司营业执照。1998年5月至2000年7月间，陈家豪和王广、陈军先后将土地分割出售给玉林市审计事务所、赖业康等54户单位及个人，得土地款900多万元。经陈家豪与王广对账，土地款中的646.7万元作为王广支付给开发公司的价款，归还借王广的36.7万元及借其他单位和个人的247.925万元外，余下的362.075万元由于已经用假合同书、假欠条等在账面上冲平，以及开发公司已经被注销，陈家豪便将该362.075万元占为己有，用于其个人投资承包木山等开支。
另查明，1994年11月10日，开发公司向中国农业银行广西信托资产公司玉林办事处借款300万元，借款期限6个月，由玉柴机器实业总公司和玉林地区科达化建物资公司作保证人,庞胜南用自有的地产作抵押担保。
认定上述事实的证据有：玉署人劳字[1992]42号文，玉林地区行署《玉署函字（1992)58号》文，企业法人申请开业登记注册书，工商企业法定代表人登记表，企业法人营业执照，中国投资银行广西区分行短期贷款合同，玉林地区中级人民法院（1995)玉地法经初字第49号民事调解书，广西壮族自治区玉林市中级人民法院（1998)玉中法执字第95-150-1号民事裁定书，收据、合同和欠条，企业申请注销登记注册书，王广、陈军、邱光传等证人证言，被告人陈家豪的供述。
广西高级人民法院二审审理查明，开发公司是原玉林地区经协办报经原玉林地区行政公署批准成立的，使用虚假的职工入股证明进行工商登记，取得了集体企业营业执照，并任命时任经协办副主任的上诉人陈家豪兼任开发公司经理。公司成立后，主要依靠公司贷款和借款进行运营。在经营过程中，开发公司因与桂海公司发生民事纠纷，诉至法院后，经法院判决和执行，裁定拍卖桂海公司位于玉林城东新区广西海达房地产开发有限公司二、四区中的10,622.5平方米土地使用权，用于偿还开发公司的400万元欠款及利息。拍卖前，陈家豪与王广串通，要求王广拍下该土地。1998年3月27日，王广以最高价格拍下土地后，除向法院交了土地余款41,884元外，其余的由陈家豪虚开一张收到“王广土地款646.7万元”的收据，交到法院结案。之后，陈家豪与王广签订虚假的借款合同，以开发公司欠王广借款本金163万元及利息共362.075万元，归还其他单位和他人借款247.925万元的方法，将开发公司账目冲平，以贿赂的方法通过审计，于1999年9月注销开发公司。从1998年5月到2005年7月，上诉人陈家豪和王广、陈军共同控制竞拍到的土地，将土地分割出售给玉林市审计事务所、赖业康等50多户单位和个人,得款8，849，042元。在出售土地过程中的办证、改规划、置换土地、拉水电、归还原开发公司借款、办公接待等开支，无法——查清。陈家豪供述其将土地款中的229万元用于缅甸投资木山，无法查实。
认定上述事实，除一审认定证据外，还有以下证据证实：
1.证人莫宝荣、周肇省、陈明福、苏荣松、张祖英、黎声谱的证言，证实开发公司的注册资金51.8万元是由财政局开具的一份虚假出资证明交到工商局办理的注册登记手续，51名职工没有交纳集资款，上面的私章印也不是他们加盖的。证人苏荣松还证实，其同时兼任开发公司和经协公司的财务，开发公司没有接受经协办、经协公司的任何款项和财物。
2.证人蒋华东的证言，证实在1992年底，陈家豪以开办公司用作启动资金为由向其借10万元,2个月后还清，此后其还陆续借过钱给陈家豪，有2万、3万元，最多有10万元，1999年底全部还清。
3.证人蒋华西的证言，证实其在1993年底1994年初借有5万元给陈家豪，1999年底本息全部还清。
4.证人周家强的证言，证实其1992年至1997年间，共借给陈家豪18万元，利息2分,1999年8月本息还清。
5.证人傅林的证言，证实其1994年10月至1996年6月间，陈家豪多次说资金周转困难，其陆续借给陈家豪13万元,2000年6月全部还清。
6. 证人陈家禅的证言，证实其1999年6月借给陈家豪4.5万元,2000年本息还清。
7. 证人莫远遥的证言，证实其在1993年借款7万元给陈家豪，已还；后又借15万元，本金已还，利息没有归还。
8. 证人陈军的证言，证实经其手的土地款约有750万元，改规划、置换土地、办理规划许可证、拉水电、办公接待、还债等用了500多万元，其中有222万元给陈家豪用于缅甸投资木山，分三期，第一期57万元，第二期103万元，第三期62万元，主要是通过汇款、取现、购买实物等方式投资。
9. 法院生效判决、借款合同及还款证明，证实开发公司于1993年、1994年、1995年曾向中国投资银行广西区分行借款550万元，至今尚有本息167万余元没有归还；向玉林农行农金公司借款450万元，至今未还；向中国农业银行广西信托投资公司玉林办事处借款300万元，至今未还；向玉林交通互助会借款40万元，至今未能全部还清的事实。
10. 玉林地区经济协作公司工商登记材料和玉林市人民政府《关于玉林市招商局内设机构和人员方案》，证实经协公司是国有单位，1992年更换新的法定代表人，1993年进行国有资产产权登记，1994年增加注册资金，年检至1998年，2000年被吊销营业执照，2005年政府定编时确定为玉林市招商局下属事业单位。说明经协公司一直存在，至开发公司注销时没有停止运营，国有资产一分为三，有部分财产移交开发公司的证据不充分。
11.玉林市土地管理地籍资料、调换土地使用权批复、土地使用权转让协议、收条及购地人证言，证实竞拍到的土地分成五大块，为方便开发，经玉林市土地局批准，与海达公司调换了其中的一块土地后，将国有土地使用权证变更为私人住宅用地，从1998年5月5日起至2005年7月21日，分割转让给玉林市审计事务所、赖业康等单位和个人,共收到土地款8，849，042元。
12. 银行查询回执单，证实玉林邮政储汇局反馈陈军、陈家豪在该局没有开户记录；农行玉林分行反馈的是陈军9559980849407192xxx的流水明细表，反映的是2004年1月3日到2006年6月21日的账户资金变动情况，与被告人供述的投资缅甸木山的时间不相符；中行玉林分行反馈的是王广028xxx账号1998年5月至5日至1998年11月21日的账户资金变动情况，与被告人供述1999年才开始投资缅甸木山的时间也不吻合；工行玉林分行提供的是王广的3个账号，截至2006年8月7日的余额情况；以上证据材料，均未能反映陈家豪使用土地款用于缅甸木山投资的事实。
13.上诉人陈家豪的供述及辩解，经协办、经协公司对开发公司均没有投入，51个股东投资也是虚假的，开发公司成立后，由于没有资金，其在1992年底向朋友蒋华东借款10万元投入开发公司，在公司经营过程中，主要依靠贷款和其向私人借款。出卖土地后，得款约900万元，王广得100多万元，其用229万元，分三期，第一期42万元、第二期85万元、第三期62万元通过陈军汇款或交现带到缅甸投资木山，全部亏损，其余的用于归还公司债务、办理土地的相关手续、拉水电、办公接待等。
【审判】
玉林市中级人民法院认为:虽原玉林地区经济协作办公室没有资金投入开发公司，但不影响对开发公司集体企业性质的认定。陈家豪认为开发公司的注册及运作资金是其投入的，证据不充分，不予采信。陈家豪与王广通过签订虚假的借款本息合同，从账面上冲平362.075万元，以达到占有该款的目的。因此，检察机关指控陈家豪贪污数额为362.075万元有事实依据，予以采信。根据被告人陈家豪犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第382条第1款、第383条第1款第1项、第57条第1款、第59条、第64的规定,判决被告人陈家豪犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产50万元;对被告人陈家豪违法所得予以追缴,退回原玉林地区经济技术开发公司。
广西高级人民法院认为，开发公司是经协办开办的，国家、集体、个人对开发公司均没有投人;开发公司的投人和运营资金主要来源于银行贷款，由开发公司承担还款责任。根据《国家工商总局关于核定企业经济性质有关问题的答复》第5条以及《国家经贸委、财政部、国家税务总局城镇集体所有制企业、单位清产核资产权界定暂行办法》第16条的规定，应当认定开发公司为集体企业。上诉人及其辩护人提出开发公司不是集体企业，是陈家豪的个人企业的理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出陈家豪不构成贪污罪的理由，经査,原判认定上诉人陈家豪贪污362.075万元的事实,依据的是1998年开发公司的审计报告中，陈家豪与王广签订的虚假借款本息362.075万元的合同，从而认为陈家豪利用虚构事实的方法平账后即占有了该笔款项。但是,从法律规定看，贪污罪在犯罪构成的客观方面，要求行为人实际上将公共财物占为己有。从查明的事实看，开发公司的财务审计是在1998年下半年，土地销售从1998年5月至2005年7月，说明在对开发公司审计并注销时，土地没有销售完，绝大部分土地款没有到位，王广也没有付款,贪污的客观对象不存在,在此情况下，认定陈家豪已将出售土地所得占为己有的事实并不成立。同时，竞拍土地虽然是以王广的名义拍得的,但是其事前与陈家豪有共谋，实际也没有付款,土地的所有权仍然属于开发公司。在销售土地过程中，产生的办理土地证、修改规划、置换土地、拉水电及一定的办公接待费用等开支,应当由开发公司承担，但检察机关不能举证说明以上支出的具体数额。在合理费用没有扣除的情况下，不能仅以一份不真实的审计报告来推定陈家豪已实际占有了362075万元。只有在土地销售完成，土地款回收后，有证据证明由陈家豪实际占有的部分，才能认定为其贪污的数额，从而认定其是否构成贪污罪。
对于占有部分土地款的事实，陈家豪曾供述其将土地款中的229万元用于缅甸投资木山，该款项的支出基本上是通过陈军用汇款和取现的方式进行。该供述与陈军的证言证实其从土地款中支付陈家豪222万元投资缅甸，在数额上基本吻合,但是在支付方式、分期投资、与他人共同投资的数额比例上,仍有一定的出人。检察机关未能提供相应的银行汇款凭证或其他书证来证实陈家豪供述、陈军证言的真实性,以证实被告人犯罪事实的存在。只有被告人供述，没有其他证据证实的，不能认定被告人有罪。上诉人及其辩护人认为不构成贪污罪的意见成立，本院予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第恥条、第162条第3项、第189条第3项及第195条的规定，判决如下：
一、撤销玉林市中级人民法院（2008)玉中刑二初字第5号刑事判决，即被告人陈家豪犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产50万元;对被告人陈家豪违法所得予以追缴,退回原玉林地区经济技术开发公司。
二、上诉人陈家豪无罪。
【评析】
《刑法》第382条规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。据此,贪污罪的犯罪构成，除了犯罪主体必须是国家机关工作人员外,还要求行为人主观上具有非法占有的目的，客观上使用侵吞、窃取、骗取等手段，将公共财物占为己有。
本案中，陈家豪的国家机关工作人员的身份是毋庸置疑的。关于本案犯罪所侵犯的客体土地款性质是否属于公共财物的问题，虽然抵债的土地是以王广的名义拍得，并以王广的名义办理土地所有权证和出售的，但是王广事前与陈家豪有共谋,在获取土地时王广并未实际支付购地款,因此该土地不能认定是王广个人的,应当认定是开发公司的。陈家豪将开发公司的土地分割出售回收的款项,应当认定为开发公司的收入，属公共财物。本案最关键的问题是陈家豪非法占有公共财物的数额认定，是否清楚、是否有证据证实。
经审查，原判认定陈家豪非法占有公款362.075万元,证据不充分。原判认定陈家豪贪污362.075万元，依据的是陈家豪为平账与王广签订的开发公司欠王广借款本息36Z075万元的合同，从而认为其占有了该款项。但是,第一,平账时土地款没有到位。从1998年5月开始到2005年7月，土地才开始分割出售，土地款陆续回收。土地款没有收回，王广也没有实际付款给开发公司，陈家豪何来公款贪污，是属于客观上犯罪不能^第二,362.075万元并不是陈家豪实际占有的款项。公诉机关指控陈家豪非法占有开发公司出售土地所得公款362.075万元,但是，实际上在土地出卖过程中，进行了土地变性、置换、办证、改规划、拉水电等一系列活动，由此产生的费用及有关人员办公、接待费用等，均应由开发公司承担,并从土地款中扣除。同时,有证据证明陈家豪将部分土地款用于偿还公司债务。公诉机关没有扣除以上支出，也无法举证证明该部分支出的具体数额,无法认定陈家豪占有的实际数额。因此,指控的事实不清,证据不足。
此外’陈家豪供述其将土地款中的229万元用于緬甸投资木山，该供述无证据证实，依法不能认定为陈家豪贪污公款的实际数额。陈家豪曾供述其将土地款中的229万元用于缅甸投资木山，该款项的支出基本上是通过陈军用汇款和取现的方式进行。该供述与陈军的证言证实其从土地款中支付陈家豪222万元投资缅甸，在数额上基本吻合,但是在支付方式、分期投资、与他人共同投资的数额比例上，仍有一定的出入。检察机关未能提供相应的银行汇款凭证或其他书证来证实陈家豪供述、陈军证言的真实性，证实是否有土地款被陈家豪用于缅甸投资。陈军证言本身的真实性都无法证明，当然不能作为陈家豪有罪的证据使用。因此，本案中，关于陈家豪使用229万元土地款的事实,只有被告人一人的供述。依照《刑事诉讼法》第46条的规定’只有被告人供述，没有其他证据证实的,不能认定被告人有罪。
(评析人：张晓伶广西壮族自治区高级人民法院）
（免责声明：北京刑事辩护律师选编自胡云腾主编《宣告无罪实务指南与案例精析》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
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