【裁判要点】
共同犯罪必须是二人以上具有共同故意及共同行为。《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定，挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用公款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。
【案例索引】
一审:枣阳市人民法院(2007)枣法刑二初字第11号、（2008)枣刑二初字第31号
二审:湖北省襄樊市（现襄阳市）中级人民法院(2008)襄中刑终字第35号、(2009)襄中刑终字第76号
复査:湖北省高级人民法院(2010)鄂刑申字第000131号
【案情】
公诉机关：枣阳市人民检察院。
被告人：陈学平等。
一、贪污罪
1991年9月至1999年12月，被告人施逢洪被中共枣阳市委宣传部任命为南城广播站站长；1994年8月被南城办事处经济委员会聘任为南城办事处和南城广播站共同下属集体企业枣阳市光武化工厂厂长（聘期10年）。1997年3月22曰至2002年7月30日，施逢洪先后被中共奉阳市委任命为枣阳市广电局党组成员、副书记、副局长（副主任科员）。1994年9月27日，光武化工厂与我国台湾地区二十一世纪快捷实业股份有限公司（以下简称台商）合资设立枣阳光武化工有限公司，施逢洪任董事长（法定代表人）、副总经理。1997年12月10日，光武化工厂与台商达成协议，光武化工厂一次性付清台商在光武公司的出资，与台商终止合资经营合同。1997年12月15日至1999年7月I日，光武公司分7次退还台商的75万元出资及10万元红利，但未注销中外合资企业工商登记，仍以中外合资企业名义生产经营。
2001年11月，南城办事处根据上级党委、政府对集体企业民营化改制的要求，决定对下属集体企业光武公司（实为光武化工厂）进行改制，改制基准日为2001年12月12日。南城办事处为了不承担资产评估费，决定以光武公司的名义委托枣阳诚信资产评估事务所（以下简称诚信评估事务所）对光武公司改制基准曰的资产负债进行评估。2002年4月26日，诚信评估事务所作出枣诚资评字（2002)1号资产评估报告。南城办事处经集体研究，决定将光武公司整体卖断给施逢洪。2002年5月1曰，原南城办事处主任王光富代表枣阳市南城集体资产经营管理中心与施逢洪签订了光武公司卖断协议。企业改制过程中，施逢洪利用其担任光武公司负责人的职务便利，指使财务人员摆森琴、张红将光武公司改制基准日前的账外资产隐瞒不报，不参加改制资产评估，使光武公司1,470,404.61元资产转移到改制后的民营企业，施逢洪对该民营企业享有51%的股权。其中：
1.将2000年3月3日和2001年7月17日施逢洪从光武公司分两次挪用给陈学平使用的现金110万元及利息85，450元予以隐瞒，未参加企业改制资产评估。2003年10月，张红将陈学平的借款条据转交摆森琴,记入改制后的光武公司财务账。2005年12月，陈学平与施逢洪口头商定以其承建的光武公司未完工的单元楼抵僮借款64万元并已交付。案发后，奉阳市人民检察院向陈学平追缴42万元。一审过程中，陈学平又退款4万元。
2.将2001年6月11日至同年11月30日光武公司存入中国银行枣阳市支行的磷肥销售收入216,414.86元予以隐瞒，不参加企业改制资产评估。2002年1月14日，该银行存款被全额取走,投入改制后的光武公司用于生产经营。
3.将光武公司改制基准日前的账外应收款277,156元（个人欠磷肥款）冲减应付款208，616.25后的债权68，539.75元予以隐瞒，未参加企业改制时的资产评估，并转入改制后的光武公司。案发后，此款未收回。
二、挪用公款罪
2000年初，被告人陈学平欲承包中外合作枣阳振汇房地产开发有限公司(以下简称振汇公司）开发的枣阳“香港广场”房地产工程中的部分工程，由于存在资金缺口，陈学平多次找到施逢洪要求借款40万元,施讲自己没有钱，只能从光武公司借款给陈使用，二人于是口头商定了借款利息及还款方式。2000年3月3日，陈学平给光武公司出具了恥万元的借条，施逢洪在借条上签批“同意借”后，指派光武公司出纳张红将光武公司40万元现金转入陈学平提供的振汇公司银行账户，供陈用于枣阳“香港广场”房地产开发，并让张红暂时不要将该借款入账。2001年9月3日，施逢洪向陈学平催要40万元借款，陈说无款，施便让陈重新写了一份40万元的借条，并在借条上签字“同意借”后交给张红，原借条由陈学平抽走。
【审判】
枣阳市人民法院一审认为,被告人施逢洪在担任枣阳市广电局党组成员、副书记、副局长兼光武化工厂厂长、光武公司董事长、副总经理期间，利用职务之便，挪用公款40万元供被告人陈学平进行营利活动，数额巨大；同时，被告人施逢洪在光武公司改制过程中，指使财务人员将光武公司财外银行存款、被告人陈学平借款及光武公司账外应收账款等集体财产共计1，470，404.61元隐瞒不报，不参加企业改制资产评估，使集体财产所有权发生转移，由改制后的民营企业非法占有，被告人施逢洪占有该民营企业51%的股权;另外，被告人施逢洪在任职期间，向有业务往来的单位负责人索要现金及物资折款25,184.60元，其行为已构成贪污罪（挪用公款罪转化为贪污罪）、受贿罪;被告人陈学平在挪用公款40万元的范围内与被告人施逢洪构成挪用公款罪的共犯。被告人施逢洪犯挪用公款罪，因其挪用公款行为已转化为贪污行为，不实行数罪并罚，应以处罚较重的贪污罪进行处罚。案发后，被告人施逢洪退缴赃款163，000元,并愿意将其所有的原光武公司老生产区房地产交由枣阳市人民检察院拍卖以退还赃款；案发前后，被告人陈学平已将挪用的公款本金全部退还。在挪用公款共同犯罪中，被告人施逢洪主动提出挪用光武公司公款给被告人陈学平使用，系主犯，被告人陈学平起次要作用，系从犯。且认罪态度较好，应当减轻处罚。据此,判决:一、被告人施逢洪犯贪污罪,判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年;犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑十二年,剥夺政治权利三年。二、被告人陈学平犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年,缓刑四年。三、被告人施逢洪贪污未追回的赃款，继续予以追缴。
陈学平上诉及其辩护人提出，陈学平向光武公司借款40万元是代表汉晟安装公司的职务行为,40万元是汉晟安装公司向枣阳市化工厂借的公款而非挪用的公款;施逢洪是为了单位利益出借公款，施的行为不构成挪用公款罪；即使施的行为构成挪用公款罪，因陈没有指使施逢洪挪用公款，也没有与施逢洪策划如何挪用公款，陈学平的行为不构成挪用公款罪。
检察机关认为，陈学平多次找施逢洪商量借款并约定利息及还款方式即是共谋、策划，应按构成挪用公款罪的共犯追究陈学平挪用公款罪的刑事责任。一审判决认定事实清楚,证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，应予维持。
湖北省襄樊市中级人民法院二审查明，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，判决所采信的证据均经一审开庭质证’证据来源合法有效，应予以确认。
湖北省襄樊市中级人民法院二审认为,上诉人陈学平2000年3月3日借款40万元时是个体建筑商,挂靠汉晟安装公司，且借条亦证实是陈学平个人借款而不是汉晟安装公司借款，原审被告人施逢洪借款给陈学平并未经光武公司领导班子集体讨论，虽然约定有利息,但在没有任何担保的情况下,其个人决定将巨额公款借给个人使用不能说是为了单位利益，是否谋取个人利益不影响挪用公款罪的认定;陈学平多次请求施逢洪将光武公司的公款借给其使用，施同意后，两人商定了利息及还款方式，说明二人有挪用公款的故意，陈学平构成挪用公款罪的共犯。遂裁定驳回上诉，维持原判。
陈学平申诉提出，其向光武公司借款40万元是代表汉晟安装公司的职务行为,40万元是汉晟安装公司向枣阳市化工厂借的公款而非挪用的公款，根据最高人民法院2003年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中“单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚”精神，即使施逢洪的行为构成挪用公款罪，陈学平没有指使施逢洪挪用公款,也没有参与策划如何挪用公款,其行为亦不构成挪用公款罪。
本院再审查明，原判决、裁定认定施逢洪犯贪污罪、受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，所采信的证据均经庭审质证，证据来源合法有效,本院予以确认。但
原判决、裁定认定陈学平构成挪用公款罪的共犯不当。
本院再审认为，原审被告人施逢洪在担任枣阳市广电局党组成员、副书记、副局长兼光武化工厂厂长、光武公司董事长、副总经理期间，利用职务之便,在光武公司改制过程中指使财务人员将光武公司账外银行存款、借款及光武公司账外应收账款等集体财产共计1,470,404.61元隐瞒不报，不参加企业改制资产评估,使集体财产所有权发生转移，由改制后施逢洪占有51%的股权的民营企业所有，其行为已构成贪污罪;施逢洪在任职期间，向有业务往来的单位负责人索要现金及物资折款25，184.60元，其行为还构成受贿罪;施逢洪将改制前光武公司的公款40万元个人决定挪用给陈学平使用,并指使财务人员将借条不上账并非法占为己有，其行为巳由挪用公款行为转化贪污行为，原判对该行为以贪污罪定罪处罚，不实行数罪并罚，适用法律正确。本案中，现有证据只能证明陈学平知道施逢洪出借的40万元系公款,至于出借公款是否系施逢洪擅自决定而未经单位集体研究，并无相应证据证明陈学平对此明知，且出借光武公司公款系施逢洪主动提出，并无证据证明陈学平具有指使或者参与策划挪用公款的行为。因此，原判决、裁定认定陈学平构成挪用公款罪共犯的证据不足。陈学平及其辩护人认为陈学平的行为不挪用公款罪共犯的申诉理由及辩护意见，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定,判决申诉人陈学平无罪。
【评析】
陈学平以个人名义于2000年3月、2001年7月分两次向施逢洪任董事长的光武公司借款110(40+70)万元用于其承包的“香港广场”工程项目，检察机关起诉二人共同挪用110万元。一审判决只认定二人挪用40万元，对70万元予以否定的理由是，振汇公司开发的“香港广场”工程是原枣阳市房地产管理局副局长夏金明协调督建工程，陈学平承建了“香港广场”部分商住楼，由于振汇公司没按合同约定拨付工程款，致工程被迫停工。夏金明和李振强在陈学平多次找施逢洪再次借款未果的情况下，为了解决振汇公司工程进度及陈学平工程款，夏金明出面找施逢洪协调陈学平借款事宜。施逢洪担心“香港广场”工程停工后，陈学平不能如期归还借款，为了避免光武公司遭受损失，迫不得已又将公司70万元现金挪借给振汇公司和陈学平用于“香港广场”工程建设，但要求以陈学平个人名义借款。借款事宜商定后,陈学平与光武公司签订了借款协议,夏金明以担保人的身份亦在借款合同上签字。以上事实说明夏金明出面向光武公司借款是为了振汇公司和“香港广场”开发大局，不是为了个人利益，应视为职务行为。不应认定为施逢洪将公款挪用给陈学平使用。但陈学平先向施逢洪借款40万元的目的、借款方式、性质、用途和70万元的情形相同，只是少了夏金明出面协调。共同犯罪必须是二人以上具有共同故意及共同行为。本案中，现有证据只能证明陈学平知道施逢洪出借的40万元系公款，出借公款系施逢洪擅自决定而未经单位集体研究。至于借款人与出借人商定借款和利息及还款方式应属于借贷双方的正常行为，据此认定陈学平与施逢洪具有挪用公款的共同故意不当。《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定，挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用公款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。本案中，出借光武公司公款系施逢洪主动提出，并无证据证明陈学平具有指使或者参与策划挪用公款的行为。因此,原判决、裁定认定陈学平构成挪用公款罪共犯的证据不足。
(评析人:徐翠华湖北省高级人民法院)
（免责声明：北京刑事辩护律师选编自胡云腾主编《宣告无罪实务指南与案例精析》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
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