【裁判要点】
《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中规定，挪用公款后，为私利以个人名义将挪用的公款给企业、事业、机关、团体单位使用的，应视为挪用公款归个人使用，构成挪用公款罪。本案中，因被告及两个关键证人均在庭审中翻供、翻证，检察机关所指控被告以个人名义挪用公款供其他单位使用的事实没有依据。经查，本案行为发生在1993年间，被告人曾庆梅的行为属于以单位名义挪用公款供其他单位使用，且是否谋取个人利益，证据不足，无法查实。根据以上规定（即当时的法律），被告人曾庆梅的行为不符合挪用公款罪构成要件，应认定无罪。
【案例索引】
广西壮族自治区高级人民法院(2010)桂刑经终字第8号
【案情】
公诉（抗诉）机关：广西壮族自治区钦州市人民检察院。
被告人：W庆梅。
1993年3月，时任钦州地区钦西电力公司（以下简称为电力公司）经理的曾庆梅与公司办公室副主任黄东才到钦州建行联系贷款，遇到润财公司副经理钟福瑞，钟福瑞说其与建行领导谈好同意贷款300万元给润财公司，要求润财公司找一个单位提供担保，为此，钟福瑞要求电力公司为其润财公司担保，曾庆梅同意担保，事后建行领导认为润财公司不是实体单位，要求将借款人变成电力公司。曾庆梅指派财务科长陈国玉去银行办理有关手续，陈国玉去银行以后发现电力公司不是担保单位，而是借款单位，便向曾庆梅提出异议，以后曾庆梅另指派办公室副主任黄东才去办理。曾庆梅指使黄东才另刻单位法定代表人曾庆梅、财务科长陈国玉的印鉴，并根据钦州建行的要求在该行另开设一个本单位的临时账户。同年3月4日，钦州建行与电力公司、润财公司签订《借款合同》，约定钦州建行向电力公司贷款300万元，润财公司为担保单位,借款期限为两个月即从1993年3月4日至5月2日，合同对贷款的利息计算方法、责任等作了具体规定。当天，钦州建行将该贷款300万元发放到电力公司设在钦州建行的临时账户上。3月5日，服务公司与润财公司签订《计算机购销协议书》，约定由润财公司向服务公司提供三种不同型号的计算机共90台，货款共计2，401,000元，服务公司先付货款的30%即72万元作定金汇入电力公司设在钦州建行的临时账户。之后，曾庆梅根据润财公司的书面委托，于同年3月5日、3月6日，以电力公司的名义从该公司设在钦州建行的临时账户上将贷款300万元和服务公司汇入的72万元分别转汇到骊山广州公司的账户上。润财公司购回90台电脑后，经建行服务公司验收合格收货，后由服务公司交给钦州建行使用。由于润财公司不能提供该批货的正式发票，致使双方不能结算，服务公司不支付货款给润财公司，后服务公司代电力公司偿还贷款本息共60万元（其中本金40万元、利息20万元）。同年11月，钦州建行向法院提出民事诉讼，请求由电力公司和润财公司连带偿还当年3月4日的贷款300万元的本息。同年12月5日，钦州建行以电力公司自觉履行义务为由，撤回起诉。2002年5月，钦州建行向法院提出民事诉讼,请求电力公司、润财公司连带偿还尚欠的1993年3月4日的贷款本金260万元及利息。经法院调解,2002年12月三方达成调解协议，由电力公司偿还欠钦州建行借款本金260万元，利息479.22万元（利息计到2002年3月20曰），润财公司负连带责任。法院根据调解协议的内容制作民事调解书并已送达生效。服务公司是钦州建行开办设立的下属公司，负责人（副经理）陈其广；电力公司是全民所有制法人企业，注册资金79.5万元，法定代表人（经理）曾庆梅；润财公司是全民所有制且具备法人资格的企业，注册资金41.3万元，法定代表人（经理）李豪，副经理钟福瑞。
上述事实有经庭审举证质证的下列证据证实：投资协议书（1999年3月）.
借款合同（1993年3月4日），贷款凭证、进账单（1993年3月4日），两张电汇凭证（1993年3月5日、3月6日），委托书（1993年3月5日），检验鉴定文书资料(桂检技检文字[2008]第29号），润财公司的营业执照，原钦州地区行政公署水利局、钦州地区行政公署办公室、钦州市农业委员会、钦州市人民政府的有关文件、营业执照，钟福瑞、黄东才等证人证言，被告人曾庆梅的供述与辩解。
另外，庭审中，根据被告人曾庆梅及其辩护人的申请，依法传唤证人钟福瑞、黄东才出庭作证，证人钟福瑞、黄东才在法庭上均否认在侦查阶段检察机关向他们取证时所述的证实钟福瑞许诺生意做成后，按150万元的17%分利润给被告人曾庆梅等个人的事实。被告人曾庆梅在庭审中也翻供，否认在侦查阶段所作的承认其与钟福瑞有约定,钟福瑞按贷款150万元17%分成利润给被告人曾庆梅等个人的供述。
【审判】
广西钦州市中级人民法院经审理认为，被告人曾庆梅的行为是以单位名义挪用公款供建行服务公司、润财公司使用，关于被告人曾庆梅与钟福瑞约定将贷款做个人生意和约定按贷款150万元的17%计利润分成给被告人曾庆梅等个人的问题，证实该事实的证据仅有被告人口供和证人证词，由于被告人翻供,证人翻证，再也没有其他相应的证据证实被告人曾庆梅是以个人名义与他人将贷款另作其他生意和约定谋取私利的事实凭证，因此，认定被告人曾庆梅挪用公款谋取私利，缺乏依据。由于本案是发生在1997年《中华人民共和国刑法》修订以前的1993年间，依据当时法律，即《全国人民代表大会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（已失效）和1989年11月6日《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》，被告人曾庆梅不构成挪用公款罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第162条第2项、第3项的规定,判决:被告人曾庆梅无罪。
宣判后,广西壮族自治区钦州市人民检察院提出抗诉，认为原判将曾庆梅以个人名义挪用公款认定为以单位名义挪用公款供建行服务公司、润财公司使用与事实不符,应依照《中华人民共和国刑法》第272条第2款、第384条的规定定罪量刑。
广西高级人民法院经审理认为,原判认定被告人曾庆梅以单位名义挪用公款供其他单位使用正确,抗诉机关认为曾庆梅以个人名义出资,构成挪用公款罪的证据不足。且被告人曾庆梅的本案行为发生在1993年3月，其时，我国现行的1997年修订的刑法及《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》均未生效，依据我国刑法从旧兼从轻的规定，本案不应适用我国现行刑法第384条及《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》，而应适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，故原审判决曾庆梅无罪并无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第1项之规定，裁定如下：
驳回抗诉,维持原判。
【评析】
本案在审理过程中，控、辩、审三方对曾庆梅的行为是否构成犯罪存在较大分歧。笔者认为，本案应从曾庆梅行为的性质以及曾庆梅是否谋取私利等方面进行分析。
一、关于本案行为性质
从对外关系来看，曾庆梅是电力公司的法定代表人，即使他决策这笔贷款没有经单位集体讨论，也不能否认这是代表单位的行为,根据《合同法》第50条的规定，法人或其他组织法定代表人、负责人超越权限订立的合同除相对人知道或应当知道其超越权限外，该代表行为有效，但实际上电力公司财务科长陈国玉、办公室副主任黄东才是知道电力公司进行贷款的事实。从民事诉讼行为来看，电力公司接受了民事调解，电力公司在诉讼中没有否认属其公司的贷款,因此，不能因为该笔贷款没有记人电力公司财务账上，就否认是电力公司的贷款。关于曾庆梅擅自决定另刻法定代表人、财务负责人印章，在建行另设临时贷款账户逃避单位财务监管的问题’这种行为是曾庆梅滥用职权和超越权限的体现’在贷款银行另设立单位账户，是借贷关系一方的附随义务（在该银行贷款，必须同时在该行设立账户）,曾庆梅滥用职权和超越权限贷款，不影响300万元贷款属单位行为。
综上，起诉书认定被告人使用此笔贷款300万元，属曾庆梅个人出资即以个人名义给润财公司进行经营使用缺乏依据,不能成立。本案的书面证据和对外民事关系表明，曾庆梅的行为符合是以单位的名义将公款供其他单位使用。
二、被告是否有谋取个人利益的问题
关于被告人曾庆梅将贷款300万元供润财公司使用，是否有谋取个利益的问题。从本案的证据来看，曾庆梅在侦查阶段的口供承认润财公司钟福瑞与其约定，按150万元贷款的17%分成利润给曾庆梅和黄东才。同时证人钟福瑞和黄东才在侦査阶段在笔录上也是承认。但到庭审阶段，曾庆梅翻供，证人钟福瑞也否认了原侦查阶段所说的个人分成利润不是事实,另一证人黄东才出庭作证,也否认了原来的的证词，是受诱供所致,他们原来证词的真实性无法考证。笔者认为,在被告翻供的情况下,需要其他证据证实，其他证据就两个证人的证言加以证实。在被告人翻供、证人钟福瑞、黄东才翻证情况下，同时也没有其他证据可以佐证的情况下，认定被告人曾庆梅和钟福瑞约定将贷款约定为个人出资做生意和按贷款300万元的17%分成利润给个人的事实是不能成立的（《刑事诉讼法》第53条规定的原则）。虽有人认为,被告人翻供没有理由，但笔者认为,法律没规定翻供是否有理由，而是规定只有口供,没有其他证据证实，不能认定被告人有罪。
三、如何认定曾庆梅与钟福瑞按比例分成利润给个人的事实
另外，如果可以认定曾庆梅与钟福瑞有按比例分成利润给个人的事实成立，那么本案曾庆梅的行为符合利用职权个人决定以单位名义将单位的贷款供其他单位（润财公司、建行服务公司）使用，谋取个人利益的特征。即符合2002年4月28日《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》，将挪用公款“归个人使用”的含义解释为第三种情形，即“个人决定以单位的名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的”。但本案发生在1997年《刑法》修订以前的1993年间,不应适用新刑法及上述解释的规定，依据当时法律，《1989年11月6日《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》规定，“挪用公款归个人使用”包括挪用者本人使用或给其他个人使用,挪用公款后，为私利以个人名义将挪用的公款给企业、事业、机关、团体单位使用的，应视为挪用公款归个人使用。本案曾庆梅的行为不构成挪用公款罪。
综上，本案被告人曾庆梅行为属于个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,未谋取个人利益,依法不构成犯罪。
（免责声明：北京刑事辩护律师选编自胡云腾主编《宣告无罪实务指南与案例精析》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
点击上图即可在线咨询刑事辩护律师
