【裁判要点】
盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取公私财物数额较大，或者多次窃取ii公私财物的行为。球员放弃寻找遗失球离开球场后，该球所有权按国际规则i;归高尔夫中心所有没有法律依据，因此，行为人并未侵犯高尔夫中心的财产ii所有权，不构成盗窃罪。
【案例索引】
贵州省贵阳市中级人民法院(2010)筑刑二终字第53号
【案情】
公诉机关（抗诉机关）：贵州省修文县人民检察院。
被告人:滕彩荣。
辩护人：杨大飞。
被告人:段贵友。
被告人：聋连平。
贵州省修文县人民检察院指控被告人滕彩荣盗窃、被告人段贵友、龚连平掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益一案，贵州省修文县人民法院于2009年3月6日作出（2009)修刑初字第41号刑事判决，判决如下：一、被告人勝彩荣犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10000元。二、被告人龚连平犯掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪判处有期徒刑一年，并处罚人民币1000元。原犯掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币8000元。总和刑期三年，决定执行有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金9000元。三、被告人段贵友犯掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币5000元。宣判后，贵州省修文县人民检察院以“一审判决量刑畸轻、适用缓刑不当”提出抗诉，原审被告人滕彩荣以“一审判决认定犯罪数额有误导致量刑过重”为由提出上诉。贵州省贵阳市中级人民法院以事实不清为由于2009年8月13日作出（2009)筑刑二终字第I85号刑事裁定，发回重审。公诉机关经补充证据后提起公诉。指控:2007年6月至2008年11月，被告人滕彩荣多次窜到位于修文县扎佐外镇三元村的贵阳高尔夫度假中心球场，将高尔夫球场内的价值135,513元的高尔夫球1249个盗走。案发后，在被告人滕彩荣家中追缴高尔夫球699个。2007年7月和9月，被告人滕彩荣两次将所盗的价值750元的高尔夫球150个低价销赃给被告人龚连平，获赃款410元。2008年8月，被告人滕彩荣将所盗的价值6781元的高尔夫球400个低价销赃给被告人段贵友，获赃款600元。另查明，2008年12月26日，被告人滕彩荣已退赔高尔夫损失9681元，遂认为被告人滕彩荣的行为构成盗窃罪，被告段贵友、龚连平的行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。应根据《刑法》规定对三被告人定罪量刑。
被告人滕彩荣辩称高尔夫球是我做零工捡来的，不应该是犯罪。被告人滕彩荣的辩护人的辩护意见为，检察机关对被告人滕彩荣犯盗窃罪的指控证据不足，应该宣判无罪，其具体理由是，责阳高尔夫度假中心对于遗失球不享有所有权。遗失的高尔夫球都是球员自己花钱购买，从他们花钱买球的那一刻，球的所有权除了球员明确表示放弃外，所有权不会发生变更。根据被告人滕彩荣现场指认，其捡球地方主要也就是三元村一组的林地,该林地虽在高尔夫度假中心范围之内，但经市中院终审行政判决确认三元村一组对该林地仍享有所有权。被告人不存在秘密窃取，秘密窃取行为只能针对物的所有人，而不能针对不相干的第三人。检察机关指控被告人盗窃高尔夫球的证据不确实不充分，不能排除合理怀疑。故辩护人认为被告人滕彩荣的行为构成盗窃罪的证据不足，应依法宣告被告人滕彩荣无罪。
【审判】
经审理查明,2007年6月至2008年11月，被告人滕彩荣多次到位于修文县扎佐镇三元村的贵州省贵阳高尔夫度假中心有限公司（以下简称高尔夫度假中心）球场内的草丛、空地或树林，捡拾球员打出后未找回的高尔夫球1249个共计价值15,513元。被告人滕彩荣在高尔夫度假中心范围内捡拾的球均为会员在高尔夫球场购买或自带的球。2007年7月和9月，被告人滕彩荣两次将共计价值750元的高尔夫球150个低价销售给被告人龚连平，获款410元。2008年8月，被告人滕彩荣将共计价值6781元的高尔夫球400个低价销售给被告人段贵友,获款600元。案发后,公安机关在被告人滕彩荣的家中追缴高尔夫球699个;2008年12月19日被告人滕彩荣向公安机关缴纳罚没款1743元;同年12月26日被告人滕彩荣委托其妻杨景兰向高尔夫度假中心交纳980个高尔夫球的价款共9681元。另查明，高尔夫度假中心有偿对球场内客人放弃寻找的高尔夫球回收后，二手球出售价格为5元一个(不分品牌,全部杂放在一起，出售时不准购球客人挑选），由该公司每天安排保安部门专门回收。
认定上述事实的证据有侦查笔录、证人证言、价格评估书以及三被告人的陈述。
一审法院认为:本案中,滕彩荣的行为是否构成盗窃罪与高尔夫遗失球的所有权有直接的联系,这是本案控辩双方争议的焦点，高尔夫公司虽是经营高尔夫球娱乐的一特种行业，高尔夫球是一种特定物，与民法上的一般物以及物权法上的遗失物具有本质的区别，客人到高尔夫打球遗失在高尔夫球场内树丛中、水塘里及客人不要的球，客人走后是否应当归高尔夫度假中心所有，从公诉机关所举证据中,不足以证明该遗失球所有权必然属于高尔夫度假中心所有。所以，根据罪刑法定原则，本院认为对三被告人的指控存在证据不足。对被告滕彩荣及其辩护人的部分辩护意见应予支持，对被告人段贵友、龚连平的指控依附于对滕彩荣的指控，故亦不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第162条第1款第3项“证据不足，不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”之规定，判决如下:一、被告人滕彩荣无罪；二、被告人龚连平无罪;三、被告人段贵友无罪。
宣判后,原公诉机关以“该判决适用法律不当，判决错误”为由，提出抗诉。贵阳市中级人民法院二审认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法’抗诉机关的抗诉理由不成立,故作出（2010)筑刑二终字第53号刑事裁定:驳回抗诉,维持原判。
【评析】
本案历经两次一审、两次抗诉、再次二审，控辩双方争议的焦点都是滕彩荣的行为是否构成盗窃罪。盗窃罪侵犯的客体是公私财产的所有权,本案中，必须明确会员打出而未找回的球，在其放弃寻找该球并离开球场后,球的所有权归属，才能正确认定罪与非罪的问题。
控方认为,遗失球的所有权为高尔夫度假中心所有，理由主要有：（1)行为人拾球地点在高尔夫中心管理和控制之，所侵犯的就是高尔夫中心对遗失球的管理权。（2)对于遗失球，高尔夫中心享有优先占有权。（3)本案中遗失不是遗失物,而是打高尔夫球的一种规则，是在特定环境中指特定的物品,且该物在高尔夫中心管辖范围内，与民法上的遗失物有本质区别。（4)会员遗失球归高尔夫中心所有是一种国际规则,无须证明。贵阳高尔夫中心是会员制球会，会员对于自动放弃的遗失球权属高尔夫中心，球会和会员均是默认的。高尔夫球场是封闭运动场所,行为人进入封闭的高尔夫中心捡拾遗失球，侵犯了高尔夫中心对球的所有权，触犯了刑法的规定，其行为构成盗窃罪。
辨方认为：（1)遗失球的所有权不属于高尔夫中心,该中心不是本案的被害人，被告滕彩荣并未侵犯其合法财产。遗失的高尔夫球都是会员自己购买，其所有权除了会员明确放弃外不会发生变更。（2)被告人并不存在秘密窃取行为，秘密窃取行为的“针对性”只能针对物的所有人,而不能针对不相干的第三人。
(3)公诉人混淆了“遗失球”的“游戏定义”与“法律定义”。认为只要是属于游戏规则中的“遗失球”就是放弃所有权的球，就归高尔夫中心所有,这是“霸王球场”的“霸王条款”，一个游戏规则的“术语”根本不能重新定义《物权法》。综上所述，被告人滕彩荣的行为构成盗窃罪的证据不足。
财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分并排除他人干涉的权利。所有权为最典型的物权，是财产权利的核心内容，因此，物权变动、所有权的取得必须符合《物权法》、《民法通则》等法律的规定。《民法通则》第72条规定，财产所有权的取得，不得违反法律规定,2007年10月1日，《物权法》施行后，我国法律对所有权取得方法的规定基本完善了。《物权法》对物权的设立、变更、转让和消灭作了比较详尽的规定，对所有权作了专编规定。但是,我国《民法通则》和《物权法》等法律均未规定控方一再强调的物权取得的“先占”原则。本案所涉高尔夫球不是高尔夫球场规则中的遗失球，因为确定遗失球的目的是让球员用另外的球重新开打，使比赛能够继续进行。本案所涉高尔夫球也不是民法上的遗失物，因为，依照《物权法》的规定，“拾得遗失物，应当返还权利人'“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。”就是说，如果行为人所捡高尔夫球是遗失物，就应该还给所有权人，但高尔夫球的失主是无法确定的，因此，行为人所拾的球不能视为遗失物。球员将自己的球带人高尔夫度假中心，比赛时被按规则确定为遗失球后，其依规则用另外的球继续参加比赛，比赛结束后，其放弃寻找离开高尔夫度假中心，实际上该球就变成球员的抛弃物了。辩方认为,对于球员因放弃寻找而抛弃于高尔夫度假中心范围内的球,基于高尔夫国际规则及物权先占制度等理念，应属于高尔夫中心所有是值得商榷的。在我国,所有权不论是原始取得还是继受取得都必须符合法律规定,而不能凭高尔夫国际规则及我国相关法律并未规定的先占制度当然取得。即使高尔夫度假中心制定的规则、会员章程等文件规定有类似内容，如果违反法律规定也是无效的。更何况《贵阳高尔夫球会会员章程》没有规定，《贵阳高尔夫球会会员人会合约书》也没有约定。如果高尔夫中心对球员抛弃的球有所有权，那其派工作人员去寻找就可以了,但高尔夫度假中心都是有偿回收回去又转卖给需要的球员。因此，本案所涉高尔夫球应为高尔夫度假中心所有没有法律依据。
综上所述,一、二审裁判基本采纳了辩方的观点，认定滕彩荣的行为不构成盗窃罪是正确的。
(评析人：施辉法贵阳市中级人民法院）
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