张明楷：孕妇甲在生产的过程中遭遇难产。负责接生的医生 乙建议甲进行剖腹产，只有这样才能保证母子平安。但甲坚信自 己可以顺产，没有必要进行手术，因此拒绝剖腹产。乙为了保证 母子平安，还是给甲进行了剖腹产，后甲母子平安。在这样的案 件中，作为医生的乙是否应当负刑事责任？
学生：如果当时确实情势所迫，不进行手术的话，甲和胎儿 就可能会死亡，乙动手术的行为实际上挽救了两个人的生命，还 是不应该把这样的行为认定为犯罪。
张明楷：我同意你的看法。如果当时的情况符合紧急避险的 条件，甲的行为确实可以被认定为紧急避险，这样的行为当然不 能够被认定为故意伤害罪等犯罪。
学生：如果本案中.，医生在手术的过程中导致了甲和胎儿的 死亡，那又该如何认定医生的行为呢？
张明楷：如果确实能够肯定甲和胎儿的死亡是医生的手术所 致，在这种情况下，就不能说医生的行为能够成立紧急避险了。 在患者没有同意的情况下，医生为了挽救患者而动手术致患者死 亡的，根据当时的具体情况，可能成立过失致人死亡、医疗事故 等罪。这需要根据当时的具体情况以及医生的主观状态进行 判断。
学生：有这样一个讨论了很多年仍堪称经典的紧急避险的案 例：船舶在大海上沉没以后，两个人掉进了海里。其中的乙伏在 了一块船板上，而甲却没有任何救生设施。假设那块船板只能承 受一个人的重量，伏在船板上的人就能够坚持到救援人员赶到从 而得救。如果甲夺取乙的船板后，甲得救了，乙却死亡了，是紧 急避险吗？
张明楷：应当认为，甲把本来可以得救的乙从船板拉下来的 行为，是具有违法性的。问题的关键就在于甲是否具有责任阻却 事由。可以认为这种行为不是阻却违法的紧急避险，而是阻却责 任的紧急避险。
学生：阻却责任的紧急避险，是否可以不归入到紧急避险当 中去？因为紧急避险的正当化的根据是法益衡量，而所谓的阻却 责任的紧急避险并不符合紧急避险的正当化根据。
张明楷：紧急避险分为两种，阻却违法的紧急避险的正当化 根据是法益衡量；而阻却责任的紧急避险的正当化根据就是没有 期待可能性。你举的例子，不好归入阻却违法的紧急避险。因为 一般认为生命法益是不能比较衡量的。如果是两个同等财产法益 的比较，即使是等价的，也可能算作违法的紧急避险。在德国， 一些学者认为同等的财产法益之间不能进行紧急避险。但我觉得 是可以的。这样的话，行为造成的法益侵害，充其量只是零。就 像西田典之教授说的那样，正是因为从社会整体利益去考虑，才 设置紧急避险这个制度。零比零或者一比一的时候，从社会整体 利益的角度考虑的话，不就等于没有法益侵害吗？但是，值得注 意的是，这里的同等法益并不包括人的生命法益。人是不能够当 工具来对待的，相应地，人的生命也是不能被量化来进行计算 的。对每个人的生命的保护是绝对的。所以，在你所举的那个例 子中，只能看甲是否具有责任阻却事由。我觉得，这里的阻却责 任的紧急避险，也算是缺乏期待可能性的一个类型。
学生：那么，直接把这种情况归结到没有期待可能性的类型 就可以了，也就没有必要把它归入紧急避险中去了。这样的话， 紧急避险和正当防卫的正当化根据就可以统一为法益衡量了。
张明棺：在当前，判断有无期待可能性不能太过恣意。也就 是说，现在，期待可能性的判断是一种很规范的判断。这也是近 年来德国学界与司法判例中不单独进行期待可能性判断的原因， 而阻却责任的紧急避险正是可以为期待可能性的判断提供一种 类型。
学生：如果案例中的甲自己掉进水中以后不知所措，就给家 里的妈妈打电话。他妈妈告诉他要把乙推下水，那他妈妈阻却责 任吗？
张明楷：这个很麻烦，或许可以认为母子关系就决定了他母亲的行为也当然阻却责任。
学生：那如果甲打电话给一个朋友，问他朋友自己该怎么 办。他朋友告诉他要把乙推入大海，又该怎么办呢？
张明楷：对于被请教的第三人，是应该独立地判断他的责 任，还是从他站在甲的立场的这个角度来判断？第三人其实是站 在海里的人的立场来提供意见的，第三人的期待可能性的判断虽 然独立于海里的甲，但如果第三人与甲是亲密的朋友关系，或许 也能阻却责任。另外，第三人回答的时候，并没有说他本:人可以 把乙推到水中，而是说甲可以。他的意思其实就是：如果甲把乙 推入水中，甲是阻却责任的。这样看来，也不好处罚第三者。
学生：如果第三人认识乙，而且乙是他的仇人，第三人就借 此机会告诉甲，要把乙推下去，又该怎么办呢？
张明楷：第三人是否与乙有仇似乎没有关系。如果进行规范 判断，即使第三人利用了这个机会，那也不会影响处理的结果。
学生：如果甲本身也已经断念，抱定了必死的决心，不去抢 乙的船板。但是，岸上的第三人看见后大喊：“你赶快把乙拉下 去，你自己伏在船板上，我想办法救你。”第三人的这句话，重 新又燃起甲的求生本能，甲毫不犹豫地把乙推了下去，自己得救 了，又该如何处理？
张明楷：这就取决于怎么归纳案件事实。你说的这种情形， 或许可以归纳到我们刚才说的那种情况中去。也就是说，如果第 三人与乙有亲友关系，也可能认为第三人阻却责任。但是，如果 你把这种情况归纳为第三人教唆他人实施具有构成要件且违法的 行为，他人却不具有责任的行为的话，那么，第三人的行为就是 犯罪。
学生：再举一个类似的例子。比如，甲杀人以后，留下了很 多杀人的证据，打电话给自己的朋友乙询问自己该怎么办，乙告 诉甲要把证据烧毁。在这个例子中，由于甲缺乏期待可能性，不 是正犯。根据您的观点，乙应该属于帮助毁灭证据罪的正犯。立 法将缺乏期待可能性的犯罪人本人排除出了证据犯罪的主体范 围，但是却要处罚实际上的帮助犯、教唆犯，似乎表明教唆他人 从事违法行为，如果他人缺乏期待可能性的话，教唆者还是应该 负有责任的。
张明楷：你举的例子中，乙的行为就是帮助毁灭证据罪法条 中的“帮助”行为。也就是说，乙本身就是正犯。我感觉，这与我们刚才讨论的那个落水案是不一样的。
这两个案件的逻辑结论似乎应当相同，但这两个案件给我的 感觉确实不一样。除了正犯与共犯的区别外，或许有另外一个原 因影响我的感觉。在落水案中，人们可能认为甲想求生是天经地 义的，所以，虽然根据德国刑法的理论，这种行为是违法的，但 根据社会的一般观念，这种行为是否真的违法，可能还是值得讨 论的。但在毁灭证据的案件中，对毁灭证据行为的违法性，可能 不存在任何争议。所以，在这两个案件中，也可能是违法性的问 题影响了我对案件的不同看法。
学生：在紧急避险的法益衡量中，是否应该也考虑被避险人 对自己法益的自我决定权呢？比如说，医生想抽取甲的血液给另一个人救命，而甲不让抽取。
张明楷：这里涉及的是，在阻却违法的紧急避险中，被避险 人是否具有对正当行为的容忍义务。比如说，甲在追杀乙，乙无 处可逃，跑到了丙房间里躲避。丙强行将乙推出去以后，乙被等 候在门口的甲杀害的，丙很可能被认定为故意杀人罪的帮助犯。
学生：如果将当时的情况改变一下，乙到了丙家门口以后， 丙家门紧锁，乙叩门求救，丙就是不开门的，又该怎么办呢？ 张明楷：在你说的这种情况下，对方还没有避险行为，相应 地，也就没有被避险人的容忍义务了。
学生：那如果丙当时没有锁门，但是看见乙跑过来了，就慌 忙顶住门，不让乙进。乙在门外推门，丙在门内顶门，就在这个 过程中，甲追了上来把乙杀死的情况又该怎么办呢？
张明楷：这种情况下，如果认为乙已经有了避险行为，丙就 应该具有了对紧急避险的容忍义务。
学生：甲为了挽救自己的1万块钱而损害了乙的1万块钱的 情况下，乙有容忍义务吗？
张明楷：在这种情况下，也可以把自我决定权作为一种法益 进行考虑。这样的话，损害的法益就是1万兀加上财产所有人的 自我决定权。那么，损害的法益就比挽救的法益要大了，也就不 是紧急避险了。换句话说，在财产法益等法益的量基本相等的情 况下，被避险人可以不负有容忍义务。
（ 免责声明：北京刑事辩护律师选编自张明楷主编《刑法的私塾》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
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