案情：A市某国有公司负责采购的甲经常向B市乙的民营企 业采购一种机床上用的刀片。一般甲采购的模式是国有公司先收 到民营企业的刀片以后，才将款项打到民营企业的银行账户。后 来，甲乙两人串通，由甲在本国有公司申请6个刀片报废（其实 这些刀片是好的），领导批准报废购买新的刀片后，甲便让所在 的国有企业向B的民营企业发出订购价值16万元的6个刀片的订 单，但B企业不发货，甲所在的国有公司仍照常付款，事成之 后，甲乙平分该笔货款。乙按照二人的合谋，向A市的国有公司 虚假发送6个刀片，甲在形式上签收了该6个刀片。此后，乙提 前从自己的企业账上汇了 8万元给甲。但是，在国有公司将16万 元打入乙的企业的账户前，因有人检举而案发。甲乙的行为构成 什么罪？是犯罪未遂还是既遂？
学生：似乎甲乙的行为既可能构成贪污罪的共犯，又可能构成受贿罪和行贿罪。从甲乙二人合谋骗取国有公司的公共财物这个角度讲，甲是 国有公司的工作人员，利用自己的职务便利与他人合谋将公共财 物据为己有，这样的行为完全符合贪污罪的构成要件，其中甲是 正犯，乙是帮助犯。在将二人的行为认定为贪污罪共犯的情况 下，因为案发时公共财物还没有被二人现实地据为己有，应该认定为贪污罪未遂。但从另一方面来看，甲是国有公司的工作人员，乙为了谋取 不当利益向甲行贿8万元，而甲在取得该8万元以后，为乙谋取 16万元的不正当利益，在这种情况下，甲乙的行为又分别构成受 贿罪和行贿罪。案发时，完全可以认为甲的受贿罪和乙的行贿罪 已经既遂。
张明楷：那本案中乙汇给甲的8万元钱应该如何处理呢？
学生：这8万元钱属于乙的行贿款项，也是甲的受贿所得， 所以，它既是“供犯罪使用的本人财物”，又属于赃物，理应 没收。
张明楷：如果在甲所在国有公司给乙汇出16万元以后才案 发的话，本案肯定会按照贪污罪既遂来处理，二人共贪污了 16 万元。但在甲所在的国有公司还没有来得及将该16万元汇给乙 就案发的情况下，将甲的行为认定为贪污罪与受贿罪，乙的行为 认定为贪污罪的从犯和行贿罪两罪，是否不太合理？
学生：乙在拿到16万之前，就已经将8万元汇给了甲，显然 这8万元完全可以理解为乙向甲行贿的财物。只要这一点可以讲 得通，将甲乙的行为分别认定为相应两罪的想象竞合，也未尝 不可。
张明楷：我觉得将乙提前汇给甲的这笔钱理解为提前分赃就 可以了。没有必要将二人的行为认定为两个犯罪。我不认为这个 案件中，乙向甲行贿了。案情非常清楚，甲乙二人合谋，想通过 乙的企业不交货、甲的公司仍付款的方式骗取国有公司的财物， 而甲本人就是该国有公司的工作人员，这笔货款也可以理解为他 经手的财物。这是一起十分典型的贪污案件。如果能够将这个案 件中甲乙的行为理解为受贿行为和行贿行为，大概几乎所有的国 家工作人员与非国家工作人员合谋取得公共财物后分赃的行为都 可以评价为行贿、受贿罪了。这是不合适的。
所以，对这个案件只能认定为贪污罪，而不能认定为贿赂 罪。那么，将甲乙的行为认定为贪污罪之后，你们认为二人的贪 污行为是否已经既遂？
学生：如果认为甲乙的行为构成贪污罪的共犯，那么，在国 有公司的财物还没有现实地处在二人的控制之下的情况下，就不 能认为二人的贪污罪已经既遂。
张明楷：对！虽然乙已经给了甲8万元，但这8万元并不是 国有公司的财物，所以还不能认为甲乙的贪污罪已经既遂。
学生：那甲已经得到了8万元该怎么解释呢？实践中很少见 到这种行为人得到了财物却没有既遂的情形。
张明楷：甲得到的8万元并不是本国有公司的公款，而是乙 企业事先垫付的款项。换句话说，乙先从本企业挪用资金汇给甲 了。在这个意义上说，乙还可能触犯了挪用资金罪。当然，这一 点案情交代得还不是很清楚。但可以肯定，甲得到的这8万元款 项，应当退赔给乙企业。所以，不要简单地认为，只要国家工作 人员得到了金钱，就一定是贪污既遂。要判断金钱是哪里来的， 是什么性质的金钱。由于贪污罪实际上是财产罪，所以作为贪污 对象的公共财产没有受到损失，是不可能认定贪污既遂的。
学生：我顺便再向您请教一个类似的案件。甲在某小学施工 后，校方欠甲工程款12万元。甲多次要债无果，后该小学的校 长对甲说“有人想出8万元钱买你的这笔债”。甲意识到该校长 只愿意出8万元钱，迫于资金紧张，甲就同意将该12万元的债权 折抵成8万元钱，然后，该小学的校长将其中的4万元差价据为 己有。在这个案件中，小学校长的行为构成贪污罪，还是受 贿罪？
张明楷：你先谈谈你的思路。
学生：我认为在这个案件中，既可以将小学校长的行为认定 为贪污罪，也可以将他这样的行为认定为受贿罪。这是因为他据 为己有的该4万元钱，既可以被认定为公共财物，又可以被认定 为甲支付给校长的财物。所以，我主张将小学校长的行为认定为 贪污罪与受贿罪的想象竞合，择一重罪处断即可。但是，审理该 案的法院认为小学校长将本属于学校的公共财物据为己有，所以 他的行为构成贪污罪。
张明楷：我觉得这个案件的细节比较重要。如果校长从学校 拿出12万元之后，产生了想从中捞取4万元的想法，那么，认定 为受贿罪好一些。因为这笔钱实际上是小学校长通过一种巧妙的 索贿方式，迫使乙放弃的。更直接地说，这4万元钱原本是公立 小学支付给乙的，乙迫于无奈被甲索贿要走了。如果校长先和乙 说好了只给8万元，乙被迫同意后，校长从学校拿走12万元，将 其中8万元给乙，将4万元据为己有的，认定为贪污罪合适一些。 在后一种情况下；既然校长以其身份与乙谈好了只给8万元，那 么，学校就只需要支付8万元，剩下的4万元就仍然是学校的公 款，校长据为己有，就是贪污了。
（免责声明：北京刑事辩护律师选编自张明楷主编《刑法的私塾》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
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