根据我国现行《刑法》第382条之规定，贪污罪的主体是国家工作人员，侵犯的对象是公共财物。因而，何谓“公共财物”就成为了本案裁判的核心。根据我国《刑法》第91条的规定，“公共财产’’为以下几种：“（一）国有财产；(二）劳动群众集体所有的财产；（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助|i或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”结合本案作账的方式、款项的领取以及使用，均没有充分的证据来认定本案所涉款项为贵州人民广播电台的公款，故不能因此认定陈雪侵吞了公款，对陈雪犯贪污罪的指控缺乏法律依据和事实依据，再审改判宣告陈雪无罪。
【案例索引】
贵州省贵阳市中级人民法院(2010)筑刑再终字第12号
【案情】
原公诉机关：贵州省贵阳市南明区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：陈雪，原系贵州省人民广播电台工作人员。
贵州省责阳市南明区人民检察院于2006年6月26日以南检刑诉字（2006)第383号起诉书就被告人陈雪涉嫌贪污一案向贵州省贵阳市南明区人民法院提起公诉。起诉指控称:2001年5月，贵阳市文化局、黄果树集团公司、贵州省人民广播电台（以下简称人民台）共同组成委员会，承办“魅力.巴西”大型演出活动。其中，贵阳市文化局、黄果树集团公司是演出的主办单位，人民台作为第一承办单位，与责阳市文化局签订协议，负责此次活动的宣传等综合性工作。2001年6月12日、14日，贵阳市文化局根据双方协议要求，分两次将人民币35万元活动经费转到人民台的账上，人民台具体经办人陈雪于同年6月12日、6月18日用白条以借款形式分三次从财务上将其中的25万元领出。活动结束后，被告人陈雪在明知的情况下，书写虚假报销报告，用假发票支付凭证冲抵前述25万元借款。除在活动中实际开支人民币163,619元以外，余款人民币86,381元被陈雪个人侵吞。公诉机关认为被告人陈雪的行为触犯我国《刑法》第382条之规定，建议以贪污罪追究被告人陈雪的刑事责任。公诉机关同时提交的证据主要有：贵州人民广播电台、市文化局相关负责人出具的情况证明、协议书、贵阳市文化局文件、贵阳市工商局登记档案、财务凭证、银行转账支票、收据、领条、司法会计鉴定书、相关证人证言、相关书证及被告人陈雪的供述等。 .
被告人陈雪辩称其行为不构成犯罪。其辩护人提出如下辩护意见：（1)人民台和陈雪之间有约定，陈雪以人民台的名义组织此次演出活动，自负盈亏，人民台收取2万元的挂靠费，进入人民台的是陈雪的钱，不是公款；（2)人民台、贵阳市文化局、黄果树集团的三方协议，并未明确人民台的权利和义务，人民台也未参与利润分成，这足以证实二者的挂靠关系成立；（3)陈雪冲抵发票的行为不是贪污的手段，而是作为财务制度的要求，不能据此认定其行为构成贪污罪。
【审判】
贵州省贵阳市南明区人民法院于2007年2月5日作出（2006)南刑初字第460号刑事判决，认定陈雪犯贪污罪，判处有期徒刑五年，赃款发还受害单位。宣判后，陈雪提出上诉。贵州省贵阳市中级人民法院经审理后于2007年4月5日作出（2007)筑刑二终字第82号刑事裁定,驳回上诉，维持原判。上述裁判发生法律效力后，陈雪不服，向贵州省贵阳市中级人民法院提出申诉。贵州省贵阳市中级人民法院于2008年12月15日作出（2008)筑刑再终字第3号刑事裁定，撤销贵州省贵阳市中级人民法院(2007)筑刑二终字第82号刑事裁定和贵州省贵阳市南明区人民法院(2006)南刑初字第460号刑事判决，将案件发回贵阳市
南明区人民法院重新审理。
贵州省贵阳市南明区人民法院重新审理期间，贵州省贵阳市南明区人民检察院撤回起诉，经补充证据后于2009年7月13日再次指控原审被告人陈雪犯贪污罪，向贵州省贵阳市南明区人民法院提起公诉。贵州省贵阳市南明区人民法院于2009年9月17日作出（2009)南刑初字第635号刑事判决：一、被告人陈雪犯贪污罪，判处有期徒刑五年；二、赃款人民币86,381元发还被害单位贵州人民广播电台。宣判后，陈雪提出上诉。贵州省贵阳市中级人民法院经审理认为，公诉机关指控被告人陈雪身为国有事业单位的工作人员，利用具体经办相关宣传事务的职务便利，采取用虚假手段骗取公款人民币86,381元个人占有的事实，公诉机关所举的证据不能证明陈雪是受人民台委托承办此次活动，同时，亦不足以证明该笔款项为人民台的公款。因此，陈雪对该笔款项的占有，不能认定为利用职务之便非法占有公共财物，不足以认定其行为构成贪污罪。故于2010年2月4日作出（2010)筑刑再终字第12号刑事判决:一、撤销贵阳市南明区人民法院（2009)南刑初字第635号刑事判决;二、被告人陈雪无罪；三、将陈雪所缴的人民币86,381元退还其本人。
【评析】
本案在审理中,就涉案款项是否属于公共财物，有两种不同的意见。第一种意见认为，黄果树集团的赞助款进人贵阳市文化局的账后，该款即为“公款”。虽然文化局将35万元拨给贵州省人民广播电台（以下简称人民台），人民台即开具了正式的收款收据，表面上看没有改变该款的“公款”性质。但是,从人民台做的账来看,是“挂”账，这从财务的角度来看，实际该款并未进人民台的单位正式账目，也就是说，这个款不能仅凭挂人民台的账就认定是人民台的款，再加上陈雪和人民台协商挂账、交管理费以及在活动先期部分款项是陈雪采取垫付的形式等事实，故认为本案所涉款项不能认定为公款，陈雪的行为不构成贪污罪。
另一种意见认为，文化局将款拨到人民台的账上，是一个公对公的行为，款不是拨给个人的，是给人民台开展该活动的专款，应专款专用。陈雪在办完该次活动后应将剩余的8万余元交回财务，由人民台以奖励或其他方式发给陈雪，但陈雪系用假发票冲抵后归私人所有，应构成贪污罪。
笔者认为,贪污罪的对象是公共财产,认定公共财产必须符合我国《刑法》第91条规定的范围。本案中，陈雪为了自己与他人新成立的“贵阳新概念文化艺术有限公司”（以下简称新概念公司）争取到“魅力•巴西”演出活动方面的策划、广告、宣传等业务，遂与其合伙人主动找到贵州黄果树集团并从该集团寻求到活动赞助款95万元。贵州黄果树集团与贵阳市文化局就该活动签订协议约定双方的责、权、利（其中明确乙方即贵阳市文化局负责演出宣传、门票和节目单制作工作及费用，宣传内容、形式双方协商确定另付方案并委托新概念公司独家办理）。事实上，因新概念公司不能开展业务而无方案，明确将广告、宣传等业务交给陈雪做后便产生做广告、宣传费用的走账问题。加之贵阳市文化局要求款项的拨付要走单位的账,陈雪才找到自己单位即贵州人民广播电台，要求单位挂名、过账并交管理费，故需要人民台作为协办方在贵州黄果树集团和贵阳市文化局的协议上签字盖章。在黄果树的赞助款95万元到贵阳市文化局的账上后，贵阳市文化局将其中的35万元拨给了人民台，并要求人民台出具正式收据，人民台亦向贵阳市文化局出具了“行政事业单位收款收据”。但人民台收到该二笔共计35万元后，其做账是明确为“市文化局宣传费”“其他应付款”“挂”。既然是“挂”账，从财务的角度来看，实际该款并未进人民台的单位正式账目。另，在款项的使用上，由于是经过人民台的账户拨给陈雪使用，所以陈雪是以“领条”的形式领出25万元，且领条明确系“今领到市文化局宣传款……”字样,且在活动先期,部分款项是陈雪采取垫付的形式，说明陈雪不是代表人民台组织此次活动。
从以上事实可以看出，人民台在“魅力•巴西”活动中只是挂名承办，实际履行合同的是陈雪作为发起人之一的新概念公司。由于贵阳市工商局下发的《企业名称预先核准通知书》中明确要求“新概念公司”在保留期内不得用于从事经营活动等。故在2001年5月份承办的“魅力•巴西”演出活动中，由于新概念公司没有账户，只能采过账的形式将活动款项挂账在人民台的账户上，然后再经过人民台的挂账将35万元活动款项交由陈雪用于活动的宣传。陈雪虽是人民台的工作人员，但并不是受人民台委托以人民台的名义组织承办此次活动，故陈雪所占有的财产不属于我国《刑法》第91条规定的“公共财产”。从本案作账的方式、款项的领取以及使用上,均没有充分的证据来认定本案所涉款项就为人民台的公款,故不能据此认定陈雪侵吞了公款。从社会危害性来看，本案中的贵阳市文化局、贵州黄果树集团均没有遭受任何损失，人民台将该笔款项作为挂账处理收取管理费,其本身未受任何损失，陈雪的涉案行为并没有发生刑法所规定的社会危害后果。
(评析人:施辉法、谌致华贵州省贵阳市中级人民法院）
（免责声明：北京刑事辩护律师选编自胡云腾主编《宣告无罪实务指南与案例精析》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
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